12. בנוסף טענו המשיבים כי קרן הגשמה אינה "מנפיק" כמשמעותו של מונח זה בחוק ניירות ערך. לטענתם, לא מדובר בניירות ערך של הקרן משום שאף אחד מהמשקיעים לא השקיע בה, כי אם ישירות במיזמי נדל"ן של יזמים שונים באמצעות התאגדות בשותפויות נפרדות. באף אחד מהמקרים קרן הגשמה לא הייתה זו שיזמה וביצעה את המיזם. עוד הודגש כי ההשקעות עצמן אינן בקרן הגשמה אלא הן נעשו ישירות במיזמים ספציפיים באמצעות שותפויות, כי כל מיזם הוא נפרד וכל השקעה בו מבוצעת בדרך של התאגדות בשותפות נפרדת. תפקידה של הקרן מתמצה בסיוע להתאגדות משקיעי נדל"ן שיעמידו הון עצמי לצורך רכישת הנכס וביצוע המיזם על-ידי היזם.
13. המשיבים הוסיפו כי פרסומיה והצעותיה של קרן הגשמה לציבור המשקיעים חוסים תחת החריג שהיה קיים בסע' 15א(א)(4) לחוק ניירות ערך, טרם תיקון 58 לחוק שנכנס לתוקפו בשלהי שנת 2015. לכן פרסומים אלה אינם עולים כדי "הצעה לציבור". לטענתם, תיקון 58 שינה באופן מהותי את הדין, ורק אחריו נקבע כי פרסום כוונה למכור ניירות ערך צריך להיות כללי בלבד. קודם לתיקון, לא הייתה מניעה לפרסם כוונה למכור ניירות ערך – כל עוד היה מדובר במכירה ללא יותר מ-35 אנשים. לא ניתן להחיל על הגשמה באופן רטרואקטיבי את ההסדר שהתקבל רק במסגרת התיקון לחוק.
מעבר לכך, לשיטת המשיבים, בפנייה הראשונית של קרן הגשמה שנשלחה למספר רב של משקיעים, נשלחה הצעה כללית לרכישת יחידות ההשתתפות. המצגת ובה פרטים נוספים נשלחה רק לאותם ניצעים שהביעו עניין בכך. בסופו של דבר, כל יחידת השתתפות בקשר עם פרויקט ספציפי נמכרה לכל היותר ל-35 משקיעים.
המשיבים הוסיפו כי בניגוד לטענת המבקשים, גם כיום השקעות בהיקפים כאלה נעשות באותה המתכונת ללא פרסום תשקיף. ההבדל היחיד שהוא תולדה של תיקון 58 הוא המועד בו נמסרות המצגות המפורטות יותר למשקיעים. לגישתם, גם מכוח התיקון, הקרן לא נדרשה לפרסם תשקיף ביחס להשקעות המבקשים, אלא היה עליה לפרסם רק פרטים מסוימים בפרסום הראשוני. כיום, במיזמים שהקרן אינה מפרסמת תשקיף לגביהם, כוללת המצגת למתעניינים פחות מידע, ורק מי שהביע התעניינות במיזם הספציפי - מקבל מצגת מפורטת ומקיפה יותר. מצגות אלה נשלחות לקבוצה של עד 35 משקיעים מכל סוג, ולא לכל המתעניינים כפי שהיה בעבר. בנוסף, בכל מיזם משתתפים לא יותר מ-35 משקיעי הון ו-35 משקיעי חוב, למעט החריגים המוכרים בחוק.
המשיבים התייחסו להשקעות לגביהן הקרן מפרסמת היום תשקיף, וטענו כי מדובר בסוג נוסף של מיזם שהקרן החלה לפרסם משנת 2017 ואשר המימון הדרוש עבורו הוא גבוה יותר, ובהתאם גם מספר המשקיעים אליהם מכוון הפרסום גדול יותר. לטענתם, בשנים האחרונות פועלת הקרן רק למען הזהירות בהנחה שמדובר בניירות ערך. אולם אין בהנחה זו כדי לשנות מהמסקנה שלמצער בתקופה נושא בקשת האישור (אך גם כיום), עמדתה המשפטית היא עמדה משפטית נכונה וסבירה.
14. המשיבים הוסיפו וטענו כי אף אם תתקבל עמדת המבקשים לפיה הקרן הפרה את חובת פרסום התשקיף, יש לדחות את עילות התביעה להן טענו המבקשים.
כך, נטען כי יש לדחות את עילת ההטעיה החוזית ואת העילה הנזיקית, שכן המבקשים לא הוכיחו קיומו של קשר סיבתי כנדרש בין הנזק הנטען לבין התנהגותם של המשיבים. המבקשים לא הוכיחו הסתמכות על פרסום מטעה; או כי אילו היה מתפרסם תשקיף - היו המשקיעים נמנעים לחלוטין מביצוע ההשקעה; או מהו אותו פרט שאילו היה מצוין בתשקיף, היה גורם למשקיעים להימנע מהשקעה.
מעבר לכך, נטען כי עילות המחייבות הוכחת הסתמכות וקשר סיבתי פרטני אינן מתאימות להליך של תובענה ייצוגית. בפרט הן אינן מתאימות למקרה דנן - בו מדובר במיזמים מסוגים שונים, שלגבי כל אחד מהם קיימת מערכת חוזית שונה, פרסומים שונים ונסיבות אחרות. גם המשקיעים הם שונים זה מזה, הרקע שלהם הוא שונה ולכל אחד מהם היה קשר בעל מאפיינים שונים עם הקרן.
15. לטענתם של המשיבים, כמות ההשקעות שגויסו מאז שנת 2017, שאז החלה הקרן לפרסם תשקיפים ביחס להשקעות מסוימות, מעידה דווקא על כך שלא היה בפרסום תשקיף כדי לגרום למשקיעים שלא להשקיע בהשקעות נושא הבקשה. זאת בפרט כאשר חלק מהמשקיעים במסלול זה הם משקיעים שהשקיעו גם לפני שהקרן החלה בפרסום תשקיפים. עוד נטען כי במקרים מסוימים המבקשים עצמם ביקשו שלא לבדוק דבר ולהירשם להשקעה, באופן המעיד על כך שאין קשר סיבתי בין העדר התשקיף להחלטתם להשקיע.
המשיבים הוסיפו כי הנזק הנתבע בבקשת האישור מכוח העילה הנזיקית הוא הלכה למעשה סעד של השבה. זאת מאחר שהמבקשים טענו שהנזק נובע מעצם ההתקשרות בהסכם, בעוד שהיה עליהם לטעון ולהוכיח פער בין שווי ניירות הערך ללא הגילוי, לשווים אילו היה הגילוי נעשה.
16. לגישת המשיבים, הם לא הטעו את המשקיעים ולא הציגו מצגים מטעים. בין היתר נטען כי המשיבים אינם מנהלים בעצמם את המיזמים. לכן הם לא התחייבו - לא לרווח בשיעור מסוים; לא לכך שלא ייגרם הפסד; ולא לכך שלא יהיו עיכובים או שהמיזם יצליח. הקרן לא הציגה מצגים על העדר סיכון. להיפך - היא הבהירה כי הנתונים המוצגים במצגות בדבר לוח הזמנים, התשואה והסיכון בפרויקט אינם מצג או התחייבות אלא הערכה בלבד שעלולה שלא להתממש.
המשיבים הוסיפו וטענו כי כל משקיע קיבל כל מידע שהוא ביקש לקבלו. כל משקיע מקבל לידיו את כל מסמכי ההשקעה ובהם הסכם השותפות עליו הוא נדרש לחתום, הסכם היזם, מסמכים המעידים על הזכויות בנכס נושא ההשקעה, רשימת השותפים והתוכנית העסקית. באשר למבקשים עצמם, הם לא נחפזו לחתום על ההסכם, והם ביקשו וקיבלו באופן אישי מידע נוסף. נסיבות אלה אינן תואמות את הרציונל שביסוד הצורך בפרסום תשקיף. יתרה מכך, המבקשים לא העלו את הטענה להטעיה ולא ביקשו לבטל את ההתקשרות תוך זמן סביר לאחר שנודע להם, כביכול, על ההטעיה הנטענת, ולאחר שכל המסמכים הנוגעים להשקעה נמסרו להם.
טענה נוספת של המשיבים היא כי אף לו היה מקום לקבל את פרשנות המבקשים לעניין המידע שמותר למסור במסגרת הפרסום, הרי שהם לא הוטעו ולא נגרם להם נזק כתוצאה מכך שהם קיבלו חלק מהמידע כבר בשלב הראשון ולא בשלב השני. המשיבים ציינו כי חלק מהמשיבים ובני משפחותיהם השקיעו בעצמם בהשקעות דומות לאלה של המבקשים – עובדה המפריכה את הטענה לפיה המשיבים ביקשו לרמות משקיעים ולגרום להם להשקיע בהשקעות שאינן כדאיות. בנוסף, המבקשים עצמם לא הוטעו מאחר שהתשואה הצפויה מביאה למסקנה לפיה הם ידעו שההשקעה בקרן אינה השקעה סולידית כי אם השקעה הנושאת סיכון גבוה.
17. המשיבים דחו את הטענה לקיומו של הסכם לא חוקי, וטענו שאין בסיס לסעד של השבה. לגישתם, חוק ניירות ערך אינו קובע סעד של השבה אוטומטית בכל מקרה של אי פרסום תשקיף, ולא ניתן לקבוע זאת בדרך של חקיקה שיפוטית. בהתאם לחוק ניירות ערך, ניתן לקבל סעד של ביטול והשבה רק עם מוכח פרט מטעה בתשקיף (וגם זאת תוך הגבלת זמן), ולא אם הופרה החובה לפרסם תשקיף. לשיטתם של המשיבים, המבקשים מנסים לעקוף את דרישת סעיף 35(א) לחוק ניירות ערך להוכחת הסתמכות על פרט מטעה לצורך השבה.
עוד נטען כי יש לדחות את הטענה לפיה מדובר בהסכם לא חוקי. זאת מאחר שאף בהנחה שחלה על הקרן חובת פרסום תשקיף, מטרתו, כריתתו ותכנו של ההסכם הם חוקיים. עוד נטען כי בהתאם לפסיקה, לא כל חוזה הנוגד את הדין הוא חוזה בלתי חוקי במובנו של סעיף 30 לחוק החוזים; כי אי החוקיות הנטענת אינה יורדת לשורש אי ההסכמה; כי חוק ניירות ערך קובע סנקציות להפרת הוראותיו, ובין היתר להפרת חובת התשקיף, מבלי שהוא גורע מתוקפו של הסכם שנחתם בניגוד לסעיף 15; כי ניתן להגשים את תכלית חוק ניירות ערך גם מבלי לפגוע בתוקף ההסכם; כי גם אם היה מדובר בהסכם פסול, תוצאתו נתונה לשיקול דעתו הרחב של בית המשפט, ובמקרה הנדון סעד ההשבה אינו מוצדק ואף לא אפשרי. זאת הן משום שההסכם הושלם והן משום שהחלק המרכזי מהסכומים שהמבקשים עתרו להשבתם, שולמו ישירות למיזם ולא לידיה של קרן הגשמה.
המשיבים הוסיפו כי ישנה חפיפה בין טענת אי החוקיות לטענת ההטעיה. לגישתם, במקרה כזה, כאשר יסוד אי החוקיות טמון במהלך הכריתה וחופף לעילת הפגם בכריתה, יש להעדיף את דיני הפגמים על פני דיני החוזה הפסול.
18. עוד טענו המשיבים כי אף אם ייקבע בניגוד לעמדתם כי הקרן הפרה את החובה לפרסם תשקיף, לא קמה למבקשים עילה נגד המשיבים 3-8. ביחס לאחריות מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך, נטען כי הסעיף מטיל אחריות לנזק שנגרם למשקיעים כתוצאה מהפרה של הוראות החוק על ידי הדירקטורים, המנכ"ל ובעל השליטה במנפיק. במקרה דנן, המנפיק של יחידות ההשתתפות הן השותפויות המוגבלות (ולא הקרן), ואילו המשיבים 3-8 לא היו בשום שלב דירקטורים, מנכ"ל או בעל שליטה באיזו מהן. מכל מקום, סעיף 52יג לחוק ניירות ערך שולל מקרן הגשמה וממנהליה כל אחריות לנזק. זאת הן משום שמנהלי הקרן לא ידעו ולא היו יכולים לדעת כי במהלך השנים ישתנה הדין לחומרה; הן משום שהם התייעצו עם בני-סמכא ונקטו לכן את כל האמצעים כדי למנוע את ההפרה; והן משום שהמשקיעים ידעו שלא פורסם תשקיף.
באשר ליתר העילות מכוחן עתרו המבקשים לסעד ההשבה, נטען כי מנהלי הקרן אינם לא צד לעסקה והם אף לא קיבלו טובת הנאה כתוצאה מממנה, ולכן לא ניתן לתבוע מהם השבה. המבקשים לא הוכיחו שהמדובר במקרה חריג בו דבק אשם אישי סובייקטיבי במנהלים, המצדיק הטלת אחריות על מנהלי התאגיד מכוח עילה חוזית.
סיכומי תגובה מטעם המבקשים
19. המבקשים הבהירו כי הקבוצה בשמה הוגשה הבקשה כוללת את המשקיעים שהשקיעו בכל המיזמים ששווקו על-ידי המשיבים תוך הפרת חובת התשקיף, ולא רק מיזמים ששווקו לפני סוף שנת 2015. עוד הם הדגישו כי עילת התביעה העיקרית בבקשה מבוססת על הפרת חובת פרסום התשקיף ולא על הטעיה.
המבקשים טענו כי המשיבים הטעו את המשקיעים בין היתר מאחר שהקרן לא יידעה אותם בדבר העמדת הנכס מושא הפרויקט כבטוחה להלוואה המיועדת ועל ניגודי העניינים הטמונים במיזם. עוד נטען כי עמדת המשיבים כוללת טענות העומדות בסתירה זו לזו – כך, מצד אחד הם טענו כי ההשקעות שהוצעו כללו מידע שהיה צריך להיות ברור מאליו לכל אדם, וכי לכן הקרן לא הטעתה את המשקיעים כשלא עמדה על הסיכון הגבוה הגלום בהשקעות; ומהצד השני נטען כי המבקשים הם משקיעים בעלי ניסיון, ומשכך מנועים מלהעלות טענות להטעיה.
עוד טענו המבקשים כי בניגוד לנטען על-ידי המשיבים בסיכומיהם, המיזמים ששווקו על-ידיהם, ובפרט אלה בהם השקיעו המבקשים, הם הפסדיים. בהתאם לשיטת הקרן עצמה, כעולה מתשקיף מדף שפורסם בחודש דצמבר 2018, גם המיזמים ששווקו עד סוף שנת 2015 וטרם הסתיימו הם הפסדיים. כמו כן, לטענתם, גם המיזמים בהם השקיעו המבקשים עצמם הם כאלה שהקרן הודיעה לגביהם זה מכבר למשקיעיה שקרן ההשקעה נמחקה; או כאלה שנדונו להפסד לאור האיחור בהשלמתם (ובשים לב למינוף הגבוה והגידול בעלויות המימון).
המבקשים התייחסו להליכים הפרטניים שהוגשו בקשר עם המיזמים ששיווקה הקרן ולהשלכתם על בקשת האישור דנן. לשיטתם, הטענות המועלות במרבית התביעות הפרטניות זהות לאלה שהועלו בהליך דנן, והאינטרסים של התובעים בתביעות הפרטניות חופפים לאלה של חברי הקבוצה המיוצגת. לכן, לטענתם, יש הצדקה לניהול ההליך הייצוגי ולכך שתהיה הכרעה אחידה. עוד טענו המבקשים כי התביעות הפרטניות המתייחסות למיזם ספציפי לא הוגשו בשם כלל המשקיעים באותו מיזם, מה שמעיד על החשיבות של ניהול ההליך הייצוגי. מעבר לכך, קיימים עוד עשרות פרויקטים לגביהם לא הוגשו תביעות פרטניות, ולכן קבוצת המשקיעים בשמה הוגשה הבקשה היא גדולה.
דיון
20. בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, בית המשפט יאשר תובענה כייצוגית אם מצא שהתקיימו מספר תנאים: עילת התביעה נמנית עם העילות המוזכרות בחוק כעילות שניתן להגיש בגינם תובענה ייצוגית (סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות); התובענה מעוררות שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות); יש אפשרות סבירה שהשאלות הנדונות יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות); תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות); וקיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב (סעיפים 8(א)(3)-8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות).
הרף הראייתי בו נדרש המבקש להוכיח את טענותיו הוא של "אפשרות סבירה". מכאן כי הנטל המוטל על מבקש האישור הוא נמוך יותר מזה שבו עליו לעמוד במסגרת דיון בתביעה לגופה. יחד עם זאת, הפסיקה טרם הגדירה באופן מפורש מהי אותה מידת הוכחה נדרשת, וניתן למצוא ביחס לכך גישות שונות (ר' למשל: רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ [פורסם בנבו] (14.5.2014); ומנגד רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי [פורסם בנבו] (5.7.2012) (להלן: "עמוסי")).
לטעמי, הגדרת הרף הראייתי צריכה להיעשות בכל מקרה לגופו ובהתאם לנסיבותיו (ר' למשל פסק דיני בת"צ (ת"א) 40404-03-16 עצמון נ' אסם השקעות בע"מ [פורסם בנבו] (4.8.2020). במקרה דנן, המחלוקות בין הצדדים הן בעיקרן מחלוקות משפטיות שניתן לבררן כבר בשלב הראשון באופן מעמיק. בהתייחס למחלוקות אלה, הרף המוטל על המבקש הוא רף גבוה יחסית (ר' גם אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט מב 66 (2019) (להלן: "קלמנט ורונן")).
בטרם ייבחנו השאלות שמעוררת התובענה לגופן והאם קיימת אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה בשמה הוגשה הבקשה, נתייחס לטענות בקשר עם יתר התנאים לאישור התובענה כייצוגית.
האם המבקשים זכאים להגיש את הבקשה ביחס לכל המיזמים ששיווקה הקרן?
21. בקשת האישור הוגשה לפי פרט 5 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, המאפשר להגיש תביעה ייצוגית "בעילה הנובעת מזיקה לנייר-ערך או ליחידה". לטענת המשיבים, יחידות ההשתתפות אותן שיווקה הקרן אינן "ניירות ערך", ולכן לא ניתן היה להגיש את הבקשה בעילה זו. מכל מקום, גם אם מדובר ב"ניירות ערך", למבקשים יש זיקה רק לניירות ערך שהם השקיעו בהם בעצמם, ואין להם זיקה לניירות הערך שנמכרו בקשר עם יתר המיזמים שבהם הם לא החזיקו מעולם.