טענות הצדדים
טענות המבקשים
4. לטענת המבקשים, לאור המאפיינים של יחידות ההשתתפות אותן שיווקה ומכרה קרן הגשמה לחברי הקבוצה, יחידות אלה הן ניירות ערך. זאת מאחר שמדובר בהשקעות שמטרתן לשמש מכשיר להשקעה סבילה שישיא רווחים למחזיקים. זאת, מבלי שלמשקיעים יש עניין או אינטרס בנכס עצמו אלא רק בתשואות ההשקעה, ואף מבלי שיש למשקיעים זכות למעורבות בניהול ההשקעות. משהקרן שיווקה ומכרה ניירות ערך, חלה עליה חובה לפרסם תשקיף לצורך הצעתן לציבור.
לטענת המבקשים, קרן הגשמה עצמה הבינה אף היא שחלה עליה חובת פרסום תשקיף. מסקנה זו נובעת מכך שהקרן פנתה בשנת 2016 לרשות ניירות ערך בבקשה כי תאפשר לה להמשיך ולפעול במתווה בו היא פעלה עד לאותה עת לתקופת ביניים בלבד, לצורך התאמת פעילותה לדרישות החוק. זאת מבלי שהועלתה על-ידיה טענה לפיה היא פטורה מחובת התשקיף. עוד נטען כי כיום מפרסמת קרן הגשמה תשקיפים ביחס לחלק מהשקעותיה; וכן כי בעקבות תיקון 58 לחוק ערכה קרן הגשמה שינויים במתכונת הפרסום שלה באופן שיש בו כדי ללמד על כך שפרסומיה הקודמים היו מנוגדים לדין.
5. המבקשים דחו את טענותיה של קרן הגשמה לפיהן פרסומיה והצעותיה לציבור חוסים תחת נוסחו הקודם של החריג הקבוע בסעיף 15א(א)(4) בחוק ניירות ערך, וכי עד לסוף שנת 2015 פרסומים אלו לא עלו כדי "הצעה לציבור". בהקשר זה הם טענו כי ההפרדה שערכה הקרן בין מסלולי ההשקעה ביחידות ההשתתפות, כמו גם ההפרדה בין שלבי הצעתה – כדי שבכל מסלול לא יהיו יותר מ-35 משקיעים, היו מלאכותיות, והן נועדו רק כדי להיכנס לגדרו של החריג ולהתחמק מפרסום התשקיף.
לטענת המבקשים, הצעותיה של קרן הגשמה היו ליותר מ-35 ניצעים, ולכן פעולותיה אינן נכללות בגדר החריג לחוק גם בנוסחו הקודם עובר לתיקון 58 לחוק, ואין נפקות למספר המשקיעים בפועל. מעבר לכך נטען כי המכירה בפועל הייתה ליותר מ-35 משקיעים. זאת משום שבהתאם להלכה הפסוקה, יש לתת פרשנות מהותית ורחבה למונח "סדרות" בהגדרת "ניירות ערך" כך שמסלולי ההשקעה השונים, כביכול, הם למעשה סדרה אחת.
6. המבקשים טענו כי התנהלותה של קרן הגשמה מקימה להם זכות לביטול ההסכמים עמה ולהשבת כספי ההשקעה, וזאת ממספר טעמים. ראשית, החוזה שנכרת בין המשקיעים לבין קרן הגשמה נוגד את הוראות חוק ניירות ערך, והוא לכן חוזה בלתי חוקי. ככזה הוא בטל באופן המקים לקרן הגשמה חובת השבה. הם הוסיפו וטענו כי ניתן לערוך אנלוגיה מהוראות חוק ניירות ערך האמריקאי, לפיו די בהפרת חובת פרסום התשקיף כדי להקים לרוכש סעד של בטלות העסקה והשבת התמורה. בהקשר זה דחו המבקשים את הטענה לפיה אין די בכך שכריתת ההסכם היא בלתי חוקית, ונדרש שגם תוכנו או מטרתו יהיו בלתי חוקיים; את הטענה שאי החוקיות היא אגבית; ואת הטענה שהם מבקשים לעקוף את הצורך להוכיח עילת תביעה שעניינה "פרט מטעה בתשקיף". בנוסף טענו המבקשים כי אף אם כספי ההשבה אינם מצויים בקופת הקרן כפי שטענו המשיבים, הקרן היא זו שחייבת להשיבם, נוכח התעשרותה שלא כדין בקבלת כספי ההשקעה בהתאם להסכם הבלתי חוקי.