יש לבחון בהקשר זה מספר שאלות משנה. ראשית יש לבחון האם המבקשים יכולים להגיש את בקשת האישור בשמן של תת-קבוצות שונות שהם אינם משתייכים לחלקן (קרי – תת הקבוצות של המשקיעים שהשקיעו במיזמים אחרים במסגרת הקרן). כן יש לבחון האם בין כל תת-הקבוצות ישנו דמיון בשאלות המשפטיות או העובדתיות, המאפשר את המסקנה לפיה יש לדון בעניינן של כל תת-הקבוצות במסגרת ההליך דנן; ואת הטענות הנוגעות להיותם של חלק מהמיזמים – רווחיים, ואחרים – הפסדיים.
האם יכולים המבקשים לייצג את מי ששייך לתת קבוצה שהם אינם משתייכים אליה?
22. סע' 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות מגדיר מי זכאי להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית ומונה בכלל זה בס"ק (1) בין היתר "אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה".
מהסעיף עולה כי תנאי להגשת תביעה ייצוגית בשם קבוצה, היא כי למבקש המבקש לייצג את הקבוצה, יש עילת תביעה אישית בתביעה שאותה הוא מבקש לאשר כייצוגית. המחוקק לא ויתר אם כן על הדרישה לקיומו של תובע "בשר ודם" שהוא בעל עילת תביעה בתביעה הייצוגית, עילה שהיא עילת התביעה של הקבוצה (חרף קיומה של אפשרות להורות על החלפת התובע במסגרת ס' 8(ג)(2) בחוק).
23. בהמשך קובע סעיף 10 לחוק כי:
"(א) אישר בית המשפט תובענה ייצוגית, יגדיר בהחלטתו את הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה...
(ג) בית המשפט רשאי להגדיר תת-קבוצה, אם מצא שלגבי חלק מחברי הקבוצה מתעוררות שאלות של עובדה או משפט אשר אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה; הגדיר בית המשפט תת-קבוצה כאמור, רשאי הוא להורות על מינוי תובע מייצג או בא כוח מייצג לתת- הקבוצה, אם מצא שהדבר דרוש כדי להבטיח שעניינם של חברי תת-הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת".
מסעיף זה עולה כי המחוקק הכיר באפשרות לפיה בקשת האישור תוגש בשמן של מספר תת-קבוצות, שלכל אחת מהן עשויות להיות שאלות עובדתיות או משפטיות המייחדות אותה. יתרה מכך, הסעיף קובע כי בית המשפט רשאי למנות לכל תת-קבוצה תובע מייצג. רשאי – אך לא חייב. יתכנו אם כן מקרים בהם בית המשפט לא יראה צורך במינוי תובע מייצג לכל תת-קבוצה. במקרים כאלה ייוותרו חלק מתת-הקבוצות ללא דמות "בשר ודם" של תובע המייצג את הקבוצה. תוצאה כזו היא אפשרית כאשר מחולקת הקבוצה לקבוצות משנה (ר' החלטתי בת.צ. (ת"א) 12804-03-12 יניב נ' עיריית הרצליה [פורסם בנבו] (23.5.2013)).