אני סבורה כי יש לדחות גם את הטענה לפיה אין מקום לחייב את הקרן בהשבה של כספי ההשקעה שכן לא היא קיבלה אותם אלא מי שקבל אותם הן השותפויות שאיגדו את קבוצת המשקיעים. כפי שהבהרתי בפירוט לעיל, תפקידה של הגשמה לא התמצה בתיווך העסקה ובגיוס כספים לגורם חיצוני – המיזמים הנדל"ניים השונים. השותפויות הייעודיות היו בשליטתה המלאה של הקרן, והיא זו שפעלה לגיוס הכספים מהציבור ולהשקעתם לצורך מימון הפעילות העסקית שלה. רווחיה של הקרן נגזרים מפעילות זו ומגיוס הכספים שלא כדין. לכן, ניתן לקבוע – ודאי לא בשלב זה של הדיון, כי היא אינה חייבת בהשבת כספי ההשקעה.
עילת התביעה מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך
99. סעיף 52יא לחוק ניירות ערך הוא "סעיף סל" המטיל אחריות על חברות ועל נושאי משרה שהפרו חובות המוטלות עליהם מתוקף דיני ניירות ערך. הסעיף קובע:
"(א) מנפיק אחראי כלפי המחזיק בניירות ערך שהנפיק לנזק שנגרם לו כתוצאה מכך שהמנפיק הפר הוראה של חוק זה או תקנות לפיו, או הוראה של שטר הנאמנות שלפיה חלה חובה על המנפיק כלפי הנאמן למחזיקים בתעודות התחייבות שהנפיק."
כדי לבסס עילה המבוססת על סעיף זה על התובע להוכיח: א) הפרת הוראה של חוק ניירות ערך או התקנות; ב) נזק; ג) קשר סיבתי בין הנזק להפרת הוראות החוק או התקנות.
100. כעולה מהאמור לעיל, הרכיב הראשון מתקיים בענייננו, שכן המבקשים עמדו בנטל המוטל עליהם בשלב זה להוכיח שהמשיבים הפרו את החובה הקבועה בסעיף 15 לחוק ניירות ערך בפרסום התשקיף. אולם באשר לרכיבי הנזק והקשר הסיבתי בין ההפרה לנזק – אינני סבורה שהמבקשים עמדו בנטל להוכיח אותם – גם לא לכאורה כנדרש בשלב הנוכחי של ההליך.
הנזק לו טענו המבקשים הוא השבה של מלוא הכספים שהושקעו על ידי כל אחד מהמשקיעים בפרויקט. הצדדים חלוקים ביניהם ביחס לשאלה האם כל הפרויקטים ששיווקה הקרן ללא תשקיף כשלו באופן שגרם לאובדן כספי המשקיעים. לגישת המשיבים, ישנם גם פרויקטים שבהם קיבלו המשקיעים תשואה על השקעתם. כך או אחרת, אף לו היה מקום לקבל את עמדת המבקשים בעניין זה, הם לא הוכיחו כי הנזק שנתבע על ידיהם הוא כזה שניתן לתבוע אותו מכוח סעיף 52יא הנ"ל.
כאמור, הסעד שהמבקשים תבעו הוא השבה של מלוא ההשקעה שלהם. סעד כזה מניח שהצד שהוטעה לא היה מתקשר בהסכם כלל ועיקר, והוא מאפשר לכן לצד הטועה להשיב את המצב לקדמותו כפי שהיה אלמלא ההתקשרות בהסכם. סעד זה שונה מהסעד הנזיקי המוקנה בדרך כלל למי שהוטעה ממצג שווא. הסעד הנזיקי אינו מניח כי הצד שהוטעה לא היה מתקשר בהסכם – להיפך, הוא מביא בחשבון את ההתקשרות ומבקש להעמיד את התובע במצב בו הוא היה אילו ההסכם קוים, כלומר אילו הוא היה מקבל את המידע המלא ולא מידע מטעה (להרחבה על המקרים בהם מוצדק לפסוק סעד של השבה לעומת המקרים בהם יש להסתפק בסעד של פיצוי ר' שרון חנס ואלון קלמנט "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות-ערך" ספר אליהו מצא 729 (2015)), להלן: "'חנס וקלמנט").
101. הפיצוי שניתן לתבוע מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך הוא פיצוי נזיקי, והוא נועד לפצות את המשקיעים בגין הנזקים שנגרמו כתוצאה מהתנהלותו העוולתית של המנפיק, ולא כתוצאה מהסיכון הגלום בהשקעה. כאמור, הפיצוי הנזיקי נועד להעמיד את הניזוק במצב בו היה לולא ההתנהגות העוולתית, ובמקרה דנן – הוא נועד להעמיד את המשקיע במקום בו הוא היה אלמלא היו המשיבים מפרים את החוק, היינו אילו הם היו מפרסמים תשקיף כנדרש.
הנזק שנגרם לכל משקיע צריך לכן להיות מחושב באמצעות הערכת הפער בין שווי נייר הערך ללא התשקיף, לבין שוויו בהנחה של פרסום תשקיף וגילוי כל הפרטים אותם היה על הקרן לגלות על פי הדין (ר' ענין רייכרט השני). לכן, כדי שתתקבל עמדת המבקשים לפיה הנזק למשקיעים הוא בשווי מלוא ההשקעה של כל אחד מהם, היה עליהם להוכיח כי אילו הייתה הקרן מפרסמת תשקיף, שוויה של כל יחידת השתתפות היה אפס (ואז הפער בין העלות ששילמו המשקיעים לבין השווי בפועל של נייר הערך הוא בגובה מלוא הסכום שהושקע).
המבקשים לא טענו ולא הוכיחו עניין זה, ולכן לא ניתן לקבל את הטענה לגבי הנזק שנגרם למשקיעים כתוצאה מכך שהקרן לא פרסמה תשקיף.
102. אפשרות אחרת העומדת למבקשים היא להוכיח כי הם זכאים ל"פיצויי השבה". מדובר בפיצויים בהם נפסק לזכות התובע פיצוי נזיקי בשיעור הסכום שהוא היה זכאי לו במסגרת תביעה השבה. פיצויים מסוג זה נפסקו בעניין קרטין בו נקבע כי "כאשר ברור שלולא הפרת חובתו של הנתבע, הנפגע היה נמנע לחלוטין מהשקעות, אין כל קושי להטיל את מלוא הנזק על כתפי הנתבע". בענין רייכרט השני הובהר כי השימוש בשיטת חישוב זו צריך להיות מצומצם "למקרים בהם פיצוי זה מתחייב ממהות התביעה ואופי היחסים בין הצדדים". פסק הדין קרטין עסק אמנם בעילות תביעה של הפרת חובת אמון ועניין רייכרט עסק בהטעיה בניירות ערך. אולם את הרציונל של פסקי הדין הללו ניתן להחיל גם ביחס לעוולה של הפרת חובה חקוקה שעניינה באי-פרסום תשקיף. זאת לאור התכליות העומדות בבסיס חובת התשקיף והנזקים אותם הוא נועד למנוע.
מה הם אם כן אותם מקרים בהם הפיצוי יחושב באופן הזה, כפיצוי השבה? בפסק הדין בת"א (ת"א) 45609-07-11 גיסין הנאמן להסדר הנושים ובעלי המניות של אורליין ייזום והשקעות נ' הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ, [פורסם בנבו] סע' 160-162 (6.6.2014) נקבע על ידי בהקשר זה כדלקמן:
"התשובה לשאלה זו נגזרת לטעמי מהתשובה לשאלה מהו אופי ההטעיה נושא התביעה. רק כאשר מדובר בהטעיה מהותית הנוגעת לבסיס עסקת רכישת המניות, מוצדק לחייב את מי שגרם לה בפיצויי השבה.
אני סבורה כי באותם מקרים בהם ההטעיה היא כזו שניתן להניח שבעל-המניות היה נמנע לחלוטין מההשקעה בחברה – ניתן להטיל על כתפי הנתבע את הנזק שנגרם כתוצאה ממנה, שהוא הסכום שהשקיע בעל-המניות במניותיו. זאת בניגוד למקרה בו ניתן להניח כי הרוכש היה רוכש את המניות חרף ההטעיה, אך היה מקבל תמורת השקעתו מספר גדול יותר של מניות. [...]
ודוק – לא כל מקרי ההטעיה הם כאלה בהם ניתן להניח שלולא הפרת חובת הנתבע, היה בעל-המניות נמנע לחלוטין מהשקעה בחברה. ישנם מקרים בהם ניתן לקבוע שבעל-המניות היה משקיע בחברה גם לו היה דבר מצג-השווא ידוע לו, אלא שאז היה מחיר המניות יורד, ובעל-המניות היה מקבל תמורת סכום השקעתו מספר גדול יותר של מניות. מדובר במקרים בהם ההטעיה אינה נוגעת לשורש העסקה."
השאלה היא אם כן, האם ניתן להניח במקרה דנן שאילו היה מתפרסם תשקיף והקרן הייתה מוסרת בו גילוי מלא כדין אודות ההשקעה, היו המשקיעים נמנעים כליל מהשקעה בקרן; או שמא – כפי שטענו המשיבים, המשקיעים היו רוכשים את יחידות ההשתתפות במחיר שהיה משקף את מלוא המידע (מחיר שעשוי היה להיות נמוך יותר מזה ששולם על ידיהם בפועל), מה שהיה מביא לכך שתמורת ההשקעה שלהם, הם היו מקבלים יותר יחידות השתתפות. כדי לבחון את השאלה הזו, יש לברר האם ההטעיה נוגעת לשורש העסקה.
103. ההשקעה בניירות ערך היא במהותה עסקה של רכישת סיכוי כנגד סיכון (סיכוי להשאת רווחים תוך נטילת סיכון לאובדן הקרן). לכן, התנהגות עוולתית הפוגעת בשורש העסקה היא כזו המשנה באופן דרמטי את האיזון הזה, קרי את הסיכון והסיכוי הגלומים בנייר הערך, עד כדי כך שלא ניתן לומר כי העסקה בה התקשר המשקיע היא העסקה שהוא ביקש להיכנס אליה. עמדו על כך חנס וקלמנט במאמרם:
"הרוכש הרגיל בשוק ניירות-הערך אינו מבקש לרכוש נכס מסוים, אלא להשקיע את כספו בהשקעה פסיבית בפעילות עסקית מסוימת שאין הוא שותף לניהולה (או בפלח שוק מסוים). המשקיע מקווה להשיג תשואה תוך היחשפות לסיכון ולסיכוי. [...] כאשר ההטעיה מביאה לידי כך שהמשקיע ישלם סכום עודף תמורת ניירות-הערך שאותם רכש, בית-המשפט יכול להניח כי הסכום שהיה נחסך בהעדר ההטעיה היה מושקע בהשקעה בעלת מאפיינים דומים. כאשר ההטעיה אינה הטעיה המשנה באופן משמעותי את טיבו של נייר-הערך, ניתן אף להניח כי המשקיע היה בוחר להשקיע את הסכום המקורי כולו באותו נייר ערך." (עמ' 761-762).
במקרה דנן, אני סבורה כי המבקשים לא הוכיחו שהמדובר באותם מקרים חריגים המצדיקים פסיקת פיצויי השבה. זאת משום שלא הוכח שבהעדרו של תשקיף, השתנו באופן מהותי מאפייני ההשקעה. המשקיעים ביקשו להשקיע בעסקה של אחד ממיזמי הנדל"ן השונים, תוך שהם ביקשו לקחת על עצמם את הסיכון והסיכוי הגלומים בהשקעה מסוג זה. בפועל הם אכן השקיעו בעסקאות כאלה. משכך, לא ניתן לקבוע כי אלמלא ההפרה, לא היו המשקיעים משקיעים בנייר הערך כלל. סביר יותר להניח כי התמחור של יחידות ההשתתפות היה שונה, ושלכן היו המשקיעים יכולים ככל הנראה לקבל כמות גדולה יותר של יחידות כנגד הסכום שהם בחרו להשקיע.
104. המבקשים טענו כי אילו הייתה הקרן מפרסמת תשקיף הרי העובדה שהמשקיעים היו צריכים להתעמק בו, הייתה מרחיקה ומרתיעה את המשקיעים הפוטנציאליים. אינני מקבלת את הטענה, ואני סבורה שאם בכלל - דווקא ההפך הוא הנכון. חוק ניירות ערך נועד לקדם השקעות על-ידי מתן הגנות למשקיעים. פרסום תשקיף איננו אמור להרתיע את המשקיעים אלא להיפך, לחזק את האמון שלהם בשוק ההון. לאור ההנחה שבסיס החוק, פרסום תשקיף היה אמור לעודד את המשקיעים להשקיע בקרן.
לכן, אין די בכך שהקרן לא פרסמה תשקיף כדי להוכיח שלמשקיעים נגרם נזק. הוכחת קיומו של נזק חייבה את המבקשים להבהיר מהו המידע שהייתה הקרן אמורה לגלות במסגרת התשקיף והיא לא גילתה אותו בפועל, וכן - האם ובאיזו מידה היה גילוי של המידע הזה משנה את התמחור של יחידות ההשתתפות. ההפרש בין מחיר היחידות בפועל לבין המחיר שהן היו נמכרות בו אילו היה המידע המלא מתגלה למשקיעים, הוא הבסיס לנזק שהמבקשים יכלו לתבוע. מאחר שהמבקשים לא הוכיחו ולו ברמה הלכאורית קיומו של נזק כזה, יש לדחות את הבקשה בעילת התביעה הזו.
105. סיכומה של נקודה זו – המבקשים עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח כי קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות לחברי הקבוצה יוכרעו לטובתם ככל שהדבר נוגע לעילת ההשבה בהיות הסכם ההשקעה חוזה בלתי חוקי בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים.
אחריות המשיבים 3-8
106. המבקשים טענו כי עומדת לחברי הקבוצה גם עילת תביעה נגד המשיבים 3-8 (להלן בפרק זה: "נושאי המשרה"). המשיבים כפרו בטענה זו. כעולה מהאמור לעיל, המשקיעים לא התקשרו עם נושאי המשרה בהסכם, ונושאי המשרה אף אינם מי שהנפיקו בעצמם את ניירות הערך תוך הפרת סעיף 15 לחוק ניירות ערך. מאחר שבהתאם להחלטה זו, העילה היחידה שהמבקשים הוכיחו בשלב זה את יסודותיה היא העילה מכוח סעיפים 30-31 לחוק החוזים, יש לבחון את אחריות המשיבים מכוחה.
אחריות מכוח הסכם בלתי חוקי
107. לטענת המבקשים, נושאי המשרה חייבים באופן אישי בהשבת כספי ההשקעה, ביחד ולחוד עם המשיבות 1-2. לטענתם, הבסיס לעילת ההשבה מכוח סעיף 31 לחוק החוזים הם דיני עשיית עושר ולא במשפט שמכוחם חלה חובת השבה למנהל שגרם להתעשרות פסולה שלא כדין של החברה. המבקשים הוסיפו וטענו כי חובת ההשבה ביחס לנושאי המשרה קיימת גם אם הם לא קיבלו את כספי המשקיעים לידיהם; כי נושאי המשרה הם שנהנו בפועל מפירות העסקה וכי הם גם לקחו חלק פעיל בפניה למשקיעים ובניהול המיזמים; וכי גם בפן ההרתעתי מוצדק לקבוע חובת השבה שתחול על משיבים אלה. מנגד טענו נושאי המשרה כי אין מקום לחייבם בהשבה בעסקה שהם לא היו צד לה. זאת כאשר לא הוכחו במקרה דנן נסיבות חריגות של אשם אישי חמור או אשם אישי סובייקטיבי המצדיקות לסטות מכלל זה.
108. אני סבורה שיש לקבל את טענות נושאי המשרה. זאת מאחר שהמבקשים לא הוכיחו ולו לכאורה קיומו של בסיס לחיובם האישי בהשבה בעילה של חוזה בלתי חוקי. קביעה לפיה נושאי המשרה חייבים להשיב למשקיעים את כספי ההשקעה שלהם, מחייבת הרמה של מסך ההתאגדות ולחילופין, התגבשות אחריות אישית של נושאי המשרה, ואלה לא הוכחו.
ככלל חלה חובת ההשבה בקשר עם חוזה שאינו חוקי חלה על הצד שהתקשר בחוזה. לחברה יש כידוע אישיות משפטית נפרדת מזו של בעלי מניותיה ושל נושאי המשרה בה. אכן, ישנם מקרים בהם ניתן להרים את מסך ההתאגדות ולחייב גם בעלי מניות או נושאי משרה בחובות החברה, אולם הרמת מסך כזו תיעשה רק במקרים חריגים בהם נעשה שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (ר' סעיף 6 לחוק החברות; ר' למשל רע"א 996/17 חברת טקסס השקעות בע"מ נ' סאפרדל יזמות בע"מ [פורסם בנבו] (31.8.2017)).
טענה לפיה יש להרים את מסך ההתאגדות כדי להטיל אחריות אישית על בעל-מניות או נושא משרה בחברה, תתקבל רק במקרים בהם מוכח כי השיקולים ביסוד קיום הפעילות באמצעות חברה היו שיקולים שאינם כשרים, או כי נפל פגם בהתנהלות בעל המניות או נושא המשרה תוך שימוש לרעה במסך ההתאגדות (ר' למשל רע"א 996/17 חברת טקסס השקעות בע"מ נ' סאפרדל יזמות בע"מ [פורסם בנבו] (31.8.2017)). כך על אחת כמה וכמה כאשר המדובר באישור תביעה ייצוגית נגד נושא משרה בחברה בעילה של הרמת מסך (ר' החלטתי בת"צ (כלכלית) ריפל נ' קונקטיב גרופ בע"מ [פורסם בנבו] 22.9.2014).
109. באופן דומה, גם הטלת אחריות אישית על נושא משרה מכוח עילה חוזית (למשל באמצעות שימוש בחובת תום-הלב בשלב המשא ומתן לפי סעיף 12 לחוק החוזים או בשלב קיום החוזה לפי סעיף 39 לחוק החוזים) תיעשה במקרים חריגים בלבד בהם יוכח כי קיים אשם אישי סובייקטיבי או במקרים נדירים כגון תרמית (ר': ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661 (1994); ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי (1.8.2010) (להלן: "נשאשיבי"); ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמואל שמעון [פורסם בנבו] (22.1.2015) (להלן: "מרכז העיר אשדוד")).
110. המבקשים לא העמידו תשתית מספיקה לצורך העילה של הרמת מסך או לצורך העילה החוזית. לטענתם, משהוכח שהגשמה הפרה את חובת פרסום התשקיף, ברי שמנהליה הם שאחראים להפרת חובה זו. נושאי המשרה הם אלה שפעלו וגרמו ביודעין להתעשרותה של הקרן, ולכן חלה עליהם חובת השבה נורמטיבית אף מבלי צורך להוכיח מעורבות אישית של נושאי המשרה בהפרת חובת פרסום התשקיף.
לטעמי, בטענות אלה מתעלמים המבקשים הלכה למעשה מהאישיות המשפטית הנפרדת של החברה. ואולם, הגישה הזהירה של הפסיקה ביחס להרמת-מסך, כמו גם הגישה הזהירה ביחס לקיומה של אחריות אישית ישירה של נושאי המשרה, מחייבות לקבוע כי לא בכל מקרה בו חברה הפרה את הדין - יורם מסך ההתאגדות או תוטל אחריות חוזית ישירה על מנהליה.
111. כך כדי להצדיק הרמת מסך, היה על המבקשים להוכיח שנושאי המשרה ידעו על ההפרה, ושהחברה עצמה פעלה "כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה" או "באופן הפוגע בתכלית החברה" (כלשונו של סעיף 6 לחוק החברות). אולם בכך אין די. מודעותו של האורגן לצורך הרמת מסך אינה רק לכך שהחברה הפרה את חובותיה, אלא לכך שנעשה שימוש אסור במסך ההתאגדות של החברה שיש בו משום ניצול לרעה של האישיות המשפטית הנפרדת (ר' ענין נשאשיבי; עמדתי על כך בהרחבה גם בת"צ 47119-12-15 אפרימוב נ' יו אס ג'י קפיטל ישראל בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (24.6.2014)). כדי לעמוד בנטל היה על המבקשים לכן להוכיח, למשל, עירוב בין עסקי המשיבות 1-2 לבין נושאי המשרה או להוכיח כי ההפרדה בין קרן הגשמה לבין מנהליה הייתה מלאכותית (ר' ענין מרכז העיר אשדוד). המבקשים לא העלו טענות כאלה וממילא לא הוכיחו אותן.
המבקשים אף לא הוכיחו קיומן של נסיבות מיוחדות וחריגות להטלת אחריות חוזית על נושאי המשרה. טענת המבקשים בהקשר זה היא כי נושאי המשרה היו מעורבים באופן אישי בהפרה. לטענתם, המשיבים הם שיצרו את מתווה ההתחמקות מתשקיף; הם שהגדירו את תנאי העסקה; הם שהיו אמורים ליהנות מפירותיה; הם שעמדו מאחורי הקמפיין הפרסומי ואף נעשה שימוש בשמם וניסיונם לצורך כך. אולם כל אלה – אף לו היו מוכחים, אינם מספיקים כדי להטיל אחריות אישית על נושאי המשרה בקשר עם התקשרותה של החברה עם צדדים שלישיים.
חברה אינה ישות "בשר ודם". לכן מטבע הדברים, בכל מקרה בו מתקשר צד שלישי עם חברה, ניתן לטעון כי מי שעיצב את תנאי ההתקשרות הם מנהליה, וכי מי שנהנה, אף אם באופן עקיף, מפירות העסקה הם בעלי השליטה של בה. קבלת טענות המשיבים שקולה למעשה להתעלמות מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה כמעט בכל מקרה.
המשקיעים היו מודעים לכך שהם לא מתקשרים ישירות עם נושאי המשרה וכי אין להם יריבות חוזית עמם. מנגד, המבקשים לא הוכיחו כי מדובר ב"מקרה חריג של חוסר תום לב סובייקטיבי, אשר יש בו סממנים של הטעיה או מרמה" מצד נושאי המשרה (ר' עניין מרכז העיר אשדוד, עמ' 40)). יתרה מכך, המבקשים לא הבהירו מדוע מנהלי קרן הגשמה הם שהיו אמורים ליהנות ואף נהנו בפועל מההפרה; ומדוע היה להם אינטרס שונה מהאינטרס הנטען של החברה, לקדם מתווה השקעה ללא תשקיף.
112. המבקשים הוסיפו וטענו ששיקולי הרתעה מחייבים להטיל חובת השבה על נושאי המשרה. אומנם, שיקולים הרתעתיים הם שיקולים שבית המשפט העליון היה נכון להביא אותם בחשבון בהקשר של הרמת מסך (ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון [פורסם בנבו] (15.7.2010)). אולם בה בעת הבהיר בית המשפט שיש לעשות שימוש זהיר ומצומצם בכלי זה של השבה הרתעתית, הכוללת החדרת אלמנטים עונשיים למשפט הפרטי. קביעה לפיה בכל מקום בו הופרה חובת פרסום התשקיף ניתן יהיה לחייב את מנהלי החברה המתקשרת בהשבה של מלוא הסכומים ששולמו לחברה כנגד ניירות הערך שהיא הנפיקה, היא מרחיקת לכת. זאת בעיקר כאשר לצורך יצירת ההרתעה הנדרשת קובע חוק ניירות ערך סנקציה פלילית על מי שהפר את סעיף 15 תוך יצירת חזקה לפיה גם הדירקטורים והמנהל הכללי אחראים לעבירה (ר' סעיף 53 לחוק ניירות ערך).
113. בשולי הדברים יצוין כי מי שהתקשרה בהסכמי ההשקעה עם המשקיעים היא המשיבה 2, כשותפה הכללית בשותפויות המוגבלות, ולא קרן הגשמה. לכן, לכאורה, המשיבה 2 היא החייבת בהשבה. אולם טענה ברוח זו לא הועלתה על ידי המשיבים. טענתם היחידה התייחסה לקרן הגשמה ולמשיבה 2 כמיקשה אחת, תוך טענה כי לא ניתן לתבוע מאף אחת מהן השבה של סכומים שלא הן קיבלו (שכן הכספים לא עברו דרכן אלא דרך השותפויות המוגבלות שהעבירו אותם לפרויקטים בהם בחרו המשקיעים להשקיע). בטענה זו דנתי לעיל והיא נדחתה.
114. למעלה מן הצורך יצוין כי אין זה מן הנמנע כי גם קרן הגשמה תחויב בחובת השבה מאחר שהיא זו ששיווקה את ניירות הערך למשקיעים ומכרה להם אותם.
לקרן הגשמה היה תפקיד אופרטיבי משמעותי מאוד במערך ההשקעות. מתיאור אופן הפעולה של המשיבות 1-2 מול המשקיעים עולה כי המשקיעים ראו עצמם מתקשרים עם קרן הגשמה וכי גם קרן הגשמה ראתה את עצמה כצד לעסקאות לכל דבר, ולכן קמה לה אחריות חוזית אישית. כך, ההשקעות שהתבצעו באמצעות שותפויות מוגבלות בין המשקיעים הן למעשה השקעות פרטיות של קרן הגשמה בהן המשיבה 2 שימשה השותף המוגבל (סע' 53 לתצהיר המשיבים). קרן הגשמה היא שיזמה, בדקה וגיבשה את ההשקעות (ר' למשל פרק ו' לתצהיר המשיבים). ההשקעות הפוטנציאליות נבדקו בוועדות ההשקעה של הקרן (סע' 67 לתצהיר המשיבים) והקרן היא שהייתה זכאית לעמלה "בגין פועלה" (סע' 64 לתצהיר המשיבים).
כמו כן, המיזמים הוצגו למשקיעים הרשומים במאגר המשקיעים של קרן הגשמה עצמה, והיא שפנתה למשקיעים כדי לעניין אותם באפשרות ההשקעה (סע' 100-103 לתצהיר המשיבים). שמה של קרן הגשמה הוא המתנוסס על המצגות שנשלחו למשקיעים (ר' למשל נספח ה' לבקשת האישור). גם המשך הקשר עם המשקיעים היה עם נציגי קרן הגשמה עצמה (ר' סע' 115 לתצהיר המשיבים; עוד ר' תכתובות בין המבקשים לנציגי קרן הגשמה המצורפים כנספחים 10-13 לתשובה).
מעבר לכל אלה, ציינו המשיבים בס' 124 לתצהיר מטעמם כי אם לאחר קבלת החומרים המשקיעים היו מבקשים שלא להשתתף בהשקעה "סביר להניח כי הגשמה לא הייתה עומדת בדרכם ולא כופה עליהם את ההשתתפות". מדברים אלה עולה כי הקרן ראתה את עצמה כמי שמתקשרת עם המשקיעים, וכמי שביכולתה להתיר להם להשתחרר מהסכמי ההשקעה.
סוף דבר
115. לאור כל האמור לעיל, אני מאשרת את הבקשה כתביעה ייצוגית כמבוקש, ביחס לעילה מכוח סעיף 30 לחוק החוזים כנגד המשיבות 1-2. הבקשה כנגד המשיבים 3-8 נדחית, וכן אני דוחה את הבקשה ביחס לעילות התביעה מכוח סעיף 15 לחוק החוזים ומכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך.
116. הקבוצה תכלול את כל מי שהתקשר עם המשיבות 1-2 בהסכמי השקעה במסגרתם נרכשו יחידות ההשתתפות ללא פרסום תשקיף והשקעתו או חלק ממנה לא הוחזרה לו.
התובעים המייצגים הם תום רייס וגיא ויזנר
ב"כ התובע המייצג הם עו"ד חגי הלוי ו/או עו"ד מעין פלטר ו/או בא-כוח ממשרד גזית-בקל, עורכי דין.
עילות התביעה הן עילות מכוח ס' 30 לחוק החוזים, והשאלות המשותפות לחברי הקבוצה הן האם המשיבות 1-2 מכרו ניירות ערך לחברי הקבוצה ללא תשקיף, והאם הן חייבות להשיב לחברי הקבוצה את סכומי ההשקעה שלהם במלואם.
הסעדים הם השבת כספי ההשקעה במלואם.
הצדדים ידאגו לפרסום ההחלטה מכוח ס' 25(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות על חשבון המשיבות 1-2.
117. המשיבות 1-2 יגישו כתב הגנה תוך 30 יום מהיום.
המשיבות 1-2 יישאו בהוצאות המבקשים בקשר עם הבקשה בסכום כולל של 50,000 ₪.
המבקשים יישאו בהוצאות המשיבים 3-8 בקשר עם הבקשה בסכום כולל של 20,000 ₪.
התיק יועבר לתז"פ ביום 25.5.2021. במועד זה יינתנו הוראות ביחס להמשך הדיון.
ניתנה היום, ח' אייר תשפ"א, 20 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.
רות רונן