דיון
20. בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, בית המשפט יאשר תובענה כייצוגית אם מצא שהתקיימו מספר תנאים: עילת התביעה נמנית עם העילות המוזכרות בחוק כעילות שניתן להגיש בגינם תובענה ייצוגית (סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות); התובענה מעוררות שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות); יש אפשרות סבירה שהשאלות הנדונות יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות); תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות); וקיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב (סעיפים 8(א)(3)-8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות).
הרף הראייתי בו נדרש המבקש להוכיח את טענותיו הוא של "אפשרות סבירה". מכאן כי הנטל המוטל על מבקש האישור הוא נמוך יותר מזה שבו עליו לעמוד במסגרת דיון בתביעה לגופה. יחד עם זאת, הפסיקה טרם הגדירה באופן מפורש מהי אותה מידת הוכחה נדרשת, וניתן למצוא ביחס לכך גישות שונות (ר' למשל: רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ [פורסם בנבו] (14.5.2014); ומנגד רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי [פורסם בנבו] (5.7.2012) (להלן: "עמוסי")).
לטעמי, הגדרת הרף הראייתי צריכה להיעשות בכל מקרה לגופו ובהתאם לנסיבותיו (ר' למשל פסק דיני בת"צ (ת"א) 40404-03-16 עצמון נ' אסם השקעות בע"מ [פורסם בנבו] (4.8.2020). במקרה דנן, המחלוקות בין הצדדים הן בעיקרן מחלוקות משפטיות שניתן לבררן כבר בשלב הראשון באופן מעמיק. בהתייחס למחלוקות אלה, הרף המוטל על המבקש הוא רף גבוה יחסית (ר' גם אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט מב 66 (2019) (להלן: "קלמנט ורונן")).
בטרם ייבחנו השאלות שמעוררת התובענה לגופן והאם קיימת אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה בשמה הוגשה הבקשה, נתייחס לטענות בקשר עם יתר התנאים לאישור התובענה כייצוגית.
האם המבקשים זכאים להגיש את הבקשה ביחס לכל המיזמים ששיווקה הקרן?
21. בקשת האישור הוגשה לפי פרט 5 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, המאפשר להגיש תביעה ייצוגית "בעילה הנובעת מזיקה לנייר-ערך או ליחידה". לטענת המשיבים, יחידות ההשתתפות אותן שיווקה הקרן אינן "ניירות ערך", ולכן לא ניתן היה להגיש את הבקשה בעילה זו. מכל מקום, גם אם מדובר ב"ניירות ערך", למבקשים יש זיקה רק לניירות ערך שהם השקיעו בהם בעצמם, ואין להם זיקה לניירות הערך שנמכרו בקשר עם יתר המיזמים שבהם הם לא החזיקו מעולם.