הכוונה בסעיף 15א(א)(1) הייתה לפטור תאגידים המגייסים הון בהיקף קטן מחובת פרסום תשקיף. לכן אין נפקות לשאלה כמה משקיעים היו בכל סדרה של ניירות ערך בנפרד, אלא השאלה העיקרית היא מכמה משקיעים גויס ההון עבור כל מיזם. הקביעה שיש למנות יחדיו סדרות שונות מגשימה תכלית זו, ומונעת הפרדה מלאכותית בין המשקיעים שכל תכליתה ליהנות מהפטור.
89. במיזמים בהם השקיעו המבקשים היו מספר מסלולי השקעה – "סילבר", "גולד" ו-"פלטיניום" – שנבדלו ביניהם בסכום ההשקעה, בתשואה ובקדימות בזכות לקבלת רווחים. המשקיעים מכל סוג התאגדו בשותפות נפרדת, כאשר בכל שותפות היו לא יותר מ-35 שותפים. לטענת המשיבים, גם אם יש לראות בהסכמי ההשקעה ניירות ערך בניגוד לעמדתם, ניירות הערך נמכרו, בהתאם לחריג הקבוע בחוק, לפחות מ-35 משקיעים.
אני סבורה - לאור האמור לעיל – ואף מבלי לקבוע האם הסכמי ההשקעה בכל פרויקט היו סדרה אחת או מספר סדרות נפרדות בהתאם למסלולי ההשקעה, כי למצער לצורך סעיף 15(א)(1) יש למנות יחדיו את הסכמי ההשקעה הנחתמים במסגרת אותה תכנית מימון של פרויקט מסוים. זאת מאחר שההבדלים ביניהם נוגעים בעיקרם לסכום ההשקעה ולשיעור הריבית לה יהיה זכאי כל משקיע.
המסקנה העולה מכל האמור היא כי הקרן שיווקה ומכרה ניירות ערך ללא פרסום תשקיף ומבלי שחל לגביה אחד מהחריגים הקבועים בחוק. בכך הפרה הקרן את הוראות סעיף 15 לחוק ניירות ערך. לכן יש לבחון מהי הנפקות של הפרה זו ואילו סעדים עומדים בגינה למשקיעים.
עילות התביעה
חוזה בלתי חוקי
90. כזכור, המבקשים ביססו את בקשתם בעיקר על עילת תביעה הנובעת מהטענה לפיה הסכמי ההשקעה היו חוזים בלתי חוקיים בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים. לטענתם, כריתת הסכמי ההשקעה בניגוד לחובת התשקיף, משמעה כי מדובר בחוזה בלתי חוקי. לכן, וכפי שנקבע בחוק החוזים, הסכמי ההשקעה בטלים, והמשקיעים זכאים להשבה של הסכומים שהם השקיעו מכוחם.
מנגד טענו המשיבים כי אין בהפרת חובת פרסום התשקיף כדי להפוך את ההסכמים לבלתי חוקיים, וכי על כל פנים אין הצדקה לפסוק השבה במקרה דנן. זאת, הן לאור הוראותיו של חוק ניירות ערך אשר אינו מאפשר השבה בגין הפרת חובת התשקיף; הן משום שהחוזה כבר בוצע; והן משום שקרן הגשמה מעולם לא קיבלה בעצמה את הסכומים האמורים. טענות אלה יידונו להלן.
הסכמי ההשקעה הם חוזים בלתי חוקיים
91. סעיף 30 לחוק החוזים קובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל." בענייננו טענו המבקשים כי החוזה בלתי חוקי ביחס לכריתתו.
ככלל, חוזה המנוגד להוראות חוק חיצוניות הוא חוזה "בלתי חוקי". כך, למשל, נפסק כי התקשרות של רשות ציבורית בניגוד לחובה לקיים הליך של מכרז או חוזה שכרתה הרשות ללא הסכמת הרשות המפקחת כשהסכמה כזו מחויבת בדין, מוגדר כחוזה שכריתתו בלתי חוקית (ע"א 4305-10 אילן נ' לוי, [פורסם בנבו] עמ' 13 (9.5.2012) (להלן: "ענין לוי")).
יחד עם זאת, לא כל הסכם שנוגד איסור בחוק יהיה בלתי חוקי במובנו של סעיף 30 לחוק החוזים. השאלה אותה יש לבחון כדי לברר האם מדובר בחוזה בלתי חוקי היא האם החוק החיצוני שהופר בכריתת החוזה, ביקש להסתפק בהטלת סנקציה אישית על המתקשרים מבלי לפגוע בתוקף החוזה. כדי להכריע בשאלה זו נדרש בית המשפט לערוך הליך פרשני, עליו עמד בית המשפט העליון בעניין לוי:
"בגדר כך, יאתר בית המשפט את הערכים, האינטרסים והמטרות החברתיות שהחוק נועד להגשים מחד גיסא; יחלץ את מטרת החוזה כפי שהיא משתקפת מנסיבות כריתתו ומאומד דעתם של הצדדים מאידך גיסא; ומתוך איזון ביניהם יכריע בשאלה אם ניתן להגשים את תכלית החוק מבלי לפגוע בתוקף החוזה או שמא קיום החוזה פוגע במטרת החוק במידה שאינה מאפשרת להסתפק בסנקציה אישית, לבר-חוזית, כדי להגשימה [...] במלאכת בחינה זו ניצבים לנגד עיני בית המשפט הערך של הגשמת האוטונומיה של הרצון הפרטי המצדיק הכרה בתוקף החוזה אל מול הערכים החברתיים המוגנים בחוק שמצדיקים את ביטולו." (ר' גם בגץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ''ד מט(4) 749, בעמ' 770 (1995)).
92. האם הסכמי ההשקעה דנן, שהצדדים התקשרו בהם ללא שפורסם תשקיף ובניגוד לחובה לעשות כן, הם הסכמים בלתי חוקיים? אני סבורה כי קיומו של הסכם כזה פוגע בתכלית החוק במידה המצדיקה את סיווגו כחוזה בלתי חוקי.
כפי שפורט בהרחבה לעיל, פרסום התשקיף הוא "שער הכניסה" לתחולת דיני ניירות הערך. התשקיף מגשים את התכליות עליהן מבוסס החוק: הגנה על ציבור המשקיעים, הבטחת גילוי נאות בעת הקצאת ניירות הערך וקידומו של שוק ניירות ערך יעיל ומשוכלל. קביעה לפיה לא ניתן לשווק ולמכור ניירות ערך ללא פרסום תשקיף מבטיחה כי המשקיעים בניירות ערך יזכו להיחשף למלוא המידע הנדרש, מאפשרת לרשות לפקח על כך, ומספקת למשקיעים הגנות רחבות הן בהתקשרות עצמה והן כל עוד הם מחזיקים בניירות הערך. החוק ביקש למנוע התקשרות לרכישת ניירות ערך ללא פרסום התשקיף ומבלי שדיני ניירות הערך יחולו על ההסכם. משכך, הצעה ומכירה של ניירות ערך תוך הפרת חובת התשקיף מנוגדת לתכליות ולמטרות הבסיסיות של חוק ניירות ערך.
לטעמי, האיסור על מכירת ניירות ערך ללא תשקיף, אינו איסור שנועד רק להטיל סנקציה אישית על המתקשרים מבלי לפגוע בתוקף ההסכם. כדי להגשים את האיסור הקבוע בחוק ניירות ערך על הצעה או מכירה של ניירות ערך ללא פרסום תשקיף וליישם את תכליתו, לא ניתן להסתפק בסנקציה לבר-חוזית. אי החוקיות היא אינהרנטית לכריתת החוזה, והיא אינה מאפשרת את קיומו. מסקנה זו נובעת מעצם המטרה של החיוב בפרסום תשקיף.
מעבר לכך, בענייננו, קביעה לפיה הסכמי ההשקעה הם חוזים חוקיים וניתן לקיימם למרות העדרו של תשקיף, לא תשרת גם את התכלית של הגנה על רצון המתקשרים העומדת בבסיס דיני החוזים. זאת משום שההנחה העומדת ביסוד דיני ניירות ערך היא שללא קיומן של חובות הגילוי והדיווח, לא ניתן יהיה להבטיח למשקיעים הפוטנציאלים מידע מלא שיאפשר להם לקבל החלטה מושכלת. לכן, בהעדר פרסום תשקיף כאשר הייתה חובה לעשות כן, לא ניתן להניח כי ההסכמה המיוחסת לציבור המשקיעים היא אכן הסכמה תקפה (ר' החלטתי בת"א (ת"א) 18668-12-13 אורן ואח' נ' טי.גי.אי השקעות נדל"ן בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 30 (24.3.2014)).
מכאן כי הסכמי ההשקעה של המשקיעים עם קרן הגשמה מנוגדים ליעדים שהחוק נועד להגשים, וככאלה- הם נגועים באי-חוקיות יסודית וכריתתם היא בלתי חוקית.
האם קיימים טעמים המצדיקים לשלול את סעד ההשבה?
93. סעיף 31 לחוק החוזים מחיל את סעד ההשבה הקבוע בסעיף 21 לחוק החוזים על חוזה שבטל מחמת אי-חוקיות. יחד עם זאת, המחוקק קבע באותו סעיף כי בית המשפט רשאי "בתנאים שימצא לנכון" לפטור צד מחובת ההשבה כולה או מקצתה. במקרה דנן יש לבחון האם יכולים המשקיעים לתבוע השבה מכוח עילות חיצוניות לחוק ניירות ערך; ואם כן - האם קיימות סיבות לשלילת סעד ההשבה במקרה הנדון. יש לבחון שאלות אלה באספקלריה של השלב הדיוני בו אנו מצויים, קרי שלב אישור התביעה כייצוגית.
94. הפרת החובות הקבועות בדיני ניירות ערך עשויה לבסס עילות תביעה גם לפי הדינים הכללים ובהם דיני הנזיקין, החוזים ודיני עשיית עושר ולא במשפט (ר': ענין רייכרט הראשון, בעמ' 310-305; ענין רייכרט השני, בעמ' 523-524; רע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ''ד נד(3) 247, 265-264 (2000); החלטתו של השופט כבוב בת"צ (מחוזי ת"א) 49602-11-11 פיג'ו נ' הירשברג [פורסם בנבו] (28.7.2016)). מכאן כי חוק ניירות ערך אינו קובע "ייחוד עילה" בגין הפרת חובת פרסום התשקיף. שאלה נפרדת היא "ייחוד הסעד" – כלומר האם ההסדרים הקבועים בחוק ניירות ערך מוציאים את סעד ההשבה מכוח העילות שמקורן בדין הכללי מגדר הסעדים אותם ניתן לתבוע.
לטענת המשיבים, דיני ניירות ערך כוללים הסדר ממצה ביחס לאפשרות לתבוע השבה, ומייחדים את סעד ההשבה רק למקרה שבו משקיע הסתמך על פרט מטעה בתשקיף. לטענתם, המחוקק ביקש לקבוע הסדר ייחודי לסעד ההשבה, ולהעניק אותו רק כאשר הוכחה הסתמכות ותוך הגבלת תקופת ההתיישנות (לתקופה של שנתיים). לכן, לטענתם, סעד ההשבה מכוח העילה של חוזה בלתי חוקי (סעד שאינו כולל מגבלות כאלה), מנוגד לכוונת המחוקק. המשיבים הוסיפו כי בעוד שחוק ניירות ערך קובע סנקציות מפורשות להפרת הוראותיו, הוא אינו גורע מתוקפה של השקעה שנעשתה בניגוד לסעיף 15 בו. כן נטען כי המחוקק הישראלי, אשר היה מודע לאפשרות ההשבה הקבועה בדין האמריקאי, ביקש באופן מכוון להחיל הסדר שונה.
95. אני סבורה כי דינן של טענות אלה להידחות.
אכן, סעיף 35 לחוק ניירות ערך קובע זכות לביטול רכישה והשבת כספי ההשקעה במקרה בו פורסם פרט מטעה בתשקיף. בחוק לא נקבע סעד דומה בגין אי פרסום תשקיף. לכן לכאורה, הסעד היחיד העומד למשקיע שהתקשר עם מנפיק בניגוד לחובת פרסום התשקיף, הוא סעד מכוח סעיף 52יא לחוק. סעיף זה קובע עוולת מסגרת של הפרת חובה, והסעד מכוחו הוא סעד של פיצוי ולא סעד של השבה. אולם, לטעמי אין בדברים אלה כדי לשלול בהכרח את קיומו של סעד ההשבה מכוח דיני החוזים.
כפי שנקבע זה מכבר בפסיקה, שתיקת החוק אינה מעידה בהכרח על הסדר שלילי והיא יכולה להצביע דווקא על חסר (לקונה) הניתן להשלמה (על"ע (ירושלים) 663-90 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל-אביב-יפו, מז(3) 397 (1993)). לצורך בחינת השאלה האם העדר הסדר ספציפי של השבה בחוק ניירות ערך למקרה של אי פרסום תשקיף הוא הסדר שלילי או לקונה, נדרש תהליך פרשני של ניתוח הוראות החוק ובחינה האם הגשמת תכלית החוק מחייבת הכרה בהסדר השלילי. מכאן כי אין הכרח לפרש את שתיקת המחוקק בדבר סעד ההשבה בגין הפרת חובת פרסום התשקיף כשלילת האפשרות לעשות כן (רע"א 5768-94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998)).
96. בחלק הקודם של פסק דין זה עמדתי בהרחבה על פרשנות דיני ניירות הערך ועל התכליות העומדות בבסיסם בכלל ובבסיס החובה לפרסם תשקיף בפרט. אדגיש שוב את החשיבות הרבה שראה במחוקק בדרישת פרסום התשקיף, האוסרת על חברות שלא עמדו בחובה זו לגייס כספים מהציבור בדרך של הצעת ניירות ערך. לאור מהותו של התשקיף ולנוכח חשיבותו הרבה בהגשמת תכליות החוק, אני סבורה כי החוק לא התכוון לשלול סעדים אזרחיים אחרים בגין הפרת חובת התשקיף. בכלל זה אינני סבורה כי המחוקק התכוון להוציא מתחולתו של החוק את סעד ההשבה המוקנה לצד להסכם לא חוקי, כאשר נרכשו ניירות ערך ללא פרסום תשקיף.
לטעמי, קביעה שתשלול ממשקיעים את האפשרות לתבוע השבה כאשר נרכשו ניירות ערך תוך הפרה של חובת פרסום התשקיף, לא זו בלבד שאינה עולה בקנה אחד עם מטרת החוק, אלא שהיא עלולה דווקא לסכל את תכליתו – שהיא מניעת רכישה לא מושכלת ובלתי מפוקחת של ניירות ערך. כמו כן, קביעה לפיה סעד ההשבה עומד רק כנגד מנפיק שפירסם תשקיף וכלל בו פרט מטעה, עלולה לתמרץ חברות להימנע מפרסום תשקיף כליל, שכן פרסום התשקיף עלול להעמיד אותם בפני סיכונים נוספים.
יתרה מכך – המשיבים שלא פרסמו תשקיף, היו סבורים לשיטתם כי חוק ניירות ערך אינו חל על ההשקעות שהם יזמו. משכך אין מקום לקבל טענה מטעמם לפיה המשקיעים מנועים לתבוע סעדים מכוח הדין הכללי, ובפרט מכוח דיני החוזים.
97. אכן, סעד ההשבה מכוח חוק ניירות ערך קובע הסדר ייחודי ושונה מזה שקבוע בחוק החוזים – הן מבחינת הצורך להוכיח הסתמכות כתנאי לקיומה של זכות הביטול וההשבה; והן מבחינת תקופת ההתיישנות. אולם עובדה זו אינה מחייבת את המסקנה לפיה מדובר בהסדר ממצה המונע אפשרות לתבוע השבה מכוח דיני החוזים. המדובר בהפרות שונות – אי פרסום תשקיף ופרסום תשקיף שיש בו פרט מטעה – ואין זה מן הנמנע לכן כי גם הזכות לסעדים בגין הפרות אלה תותנה בתנאים שונים למרות שמדובר באותו סעד.
בשולי הדברים אציין כי קיומו של סעיף 35 עשוי היה לעורר שאלות אחרות ביחס לייחוד העילה וייחוד הסעד שבו (כך למשל - האם בעילה של הטעיה בתשקיף מוגבל סעד ההשבה להסדר הקבוע בדיני ניירות ערך; והאם הסעיף מהווה הסדר שלילי ביחס לאפשרות לתבוע השבה בגין הסתמכות על פרט מטעה בדיווח שוטף). שאלות אלה אינן מתעוררות בענייננו ולכן אין צורך לדון בהן במסגרת החלטה זו. גם השאלה איזה דין התיישנות יש להחיל כאשר עילת התביעה בדין הכללי קובעת תקופת התיישנות שונה מעילת התביעה בדיני ניירות ערך היא שאלה שאינה מתעוררת במקרה דנן, בו אין בחוק ניירות ערך סעד מפורש המקביל לסעד ההשבה בגין הפרת התשקיף, וכאשר התביעה מבוססת על הוראות חוק החוזים.
98. טענה נוספת שהעלו המשיבים היא כי אין מקום לסעד של השבה כאשר החוזה כבר בוצע. אכן וכפי שהבהרתי לעיל, פסיקת סעד ההשבה במקרה של חוזה בלתי חוקי מסור לשיקול דעתו של בית המשפט בהתאם לס' 31 לחוק החוזים. הפסיקה קבעה כי במקרים מסוימים בהם החוזה בוצע במלואו על ידי שני הצדדים וכל צד קיבל את מבוקשו מכוחו בהתאם לציפיותיו, תישלל זכות ההשבה (ע"א 7141/13 קונקטיב גרופ נ' דבוש [פורסם בנבו] (26.4.2015)).
אלא שבענייננו, וכפי שהובהר כבר לעיל, היעדרו של תשקיף פוגע בעצם ההסכמה של המשקיעים. לכן, בהיעדר תשקיף לא ניתן לקבוע כי ציפיות הצדדים התגשמו. באופן דומה קובע פרופ' דניאל פרידמן במאמרו "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 30-31 לחוק החוזים (חלק כללי) (חלק ראשון)" עיוני משפט ה 618, 642-643 (התשל"ז)) כי "עשויה להיות הצדקה להשבה אם אי החוקיות מקורה בהפרת הוראה סטטוטורית המיועדת להגן על אחד מן הצדדים, ולאחר שבוצע החוזה במלואו תובע צד השבה."