יש לבחון בהקשר זה מספר שאלות משנה. ראשית יש לבחון האם המבקשים יכולים להגיש את בקשת האישור בשמן של תת-קבוצות שונות שהם אינם משתייכים לחלקן (קרי – תת הקבוצות של המשקיעים שהשקיעו במיזמים אחרים במסגרת הקרן). כן יש לבחון האם בין כל תת-הקבוצות ישנו דמיון בשאלות המשפטיות או העובדתיות, המאפשר את המסקנה לפיה יש לדון בעניינן של כל תת-הקבוצות במסגרת ההליך דנן; ואת הטענות הנוגעות להיותם של חלק מהמיזמים – רווחיים, ואחרים – הפסדיים.
האם יכולים המבקשים לייצג את מי ששייך לתת קבוצה שהם אינם משתייכים אליה?
22. סע' 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות מגדיר מי זכאי להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית ומונה בכלל זה בס"ק (1) בין היתר "אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה".
מהסעיף עולה כי תנאי להגשת תביעה ייצוגית בשם קבוצה, היא כי למבקש המבקש לייצג את הקבוצה, יש עילת תביעה אישית בתביעה שאותה הוא מבקש לאשר כייצוגית. המחוקק לא ויתר אם כן על הדרישה לקיומו של תובע "בשר ודם" שהוא בעל עילת תביעה בתביעה הייצוגית, עילה שהיא עילת התביעה של הקבוצה (חרף קיומה של אפשרות להורות על החלפת התובע במסגרת ס' 8(ג)(2) בחוק).
23. בהמשך קובע סעיף 10 לחוק כי:
"(א) אישר בית המשפט תובענה ייצוגית, יגדיר בהחלטתו את הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה...
(ג) בית המשפט רשאי להגדיר תת-קבוצה, אם מצא שלגבי חלק מחברי הקבוצה מתעוררות שאלות של עובדה או משפט אשר אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה; הגדיר בית המשפט תת-קבוצה כאמור, רשאי הוא להורות על מינוי תובע מייצג או בא כוח מייצג לתת- הקבוצה, אם מצא שהדבר דרוש כדי להבטיח שעניינם של חברי תת-הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת".
מסעיף זה עולה כי המחוקק הכיר באפשרות לפיה בקשת האישור תוגש בשמן של מספר תת-קבוצות, שלכל אחת מהן עשויות להיות שאלות עובדתיות או משפטיות המייחדות אותה. יתרה מכך, הסעיף קובע כי בית המשפט רשאי למנות לכל תת-קבוצה תובע מייצג. רשאי – אך לא חייב. יתכנו אם כן מקרים בהם בית המשפט לא יראה צורך במינוי תובע מייצג לכל תת-קבוצה. במקרים כאלה ייוותרו חלק מתת-הקבוצות ללא דמות "בשר ודם" של תובע המייצג את הקבוצה. תוצאה כזו היא אפשרית כאשר מחולקת הקבוצה לקבוצות משנה (ר' החלטתי בת.צ. (ת"א) 12804-03-12 יניב נ' עיריית הרצליה [פורסם בנבו] (23.5.2013)).
בית-המשפט יכול לחלק את הקבוצה לקבוצות משנה אף לאחר אישור הבקשה להגיש תביעה ייצוגית. במקרה כזה רשאי בית-המשפט למנות תובעים נוספים לקבוצות המשנה, אך הוא אינו חייב לעשות כן גם בנסיבות כאלה.
המסקנה מהאמור לעיל היא כי תובע מייצג יכול לבקש לייצג מספר תת-קבוצות שישנם ביניהן הבדלים, ושהוא אינו משתייך לכל אחת ואחת מהן. בית-המשפט רשאי לאשר את התביעה הייצוגית גם במקרה כזה, למרות שהתובע המייצג אינו נמנה בהכרח עם כל תת-הקבוצות הרלוונטיות. בית-המשפט רשאי בנסיבות כאלה – ככל שהוא רואה בכך צורך, להוסיף – לאחר אישור התביעה כייצוגית, תובעים נוספים המייצגים את חברי תת-הקבוצות שהתובע אינו נמנה עמן.
24. השאלה המרכזית שיש להתייחס אליה איננה אם כן האם המבקשים במקרה דנן הם בעלי זיקה לניירות הערך בהתייחס לכל אחת מתת-הקבוצות הרלוונטיות, אלא האם מן הראוי לדון בעניינן של כל תת-הקבוצות במסגרת בקשת האישור הנוכחית, או שמא יש לדון בכל אחת מהן בנפרד. כדי להכריע בשאלה זו יש לבחון, כעולה מסעיף 4(א)(1), האם עילות התביעה של תת-הקבוצות מעוררות שאלות מהותיות משותפות.
האם השאלות הנוגעות לכל חברי הקבוצה הן שאלות משותפות של עובדה או משפט?
25. השאלות הנובעות מעילת התביעה בקשר עם ניירות הערך צריכות להיות שאלות משותפות. דרישה זו מעוגנת גם בסעיף 8(א)(1) לפיו כדי לאשר בקשה לנהל תביעה כייצוגית, על בית המשפט להשתכנע כי "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה". בבסיס הדרישה הזו עומד אחד הרציונלים של חוק תובענות ייצוגיות – הרצון לייעל את הדיון ולהביא להכרעה משותפת אחת במספר גדול של תביעות המחייבות הכרעה בשאלות דומות. ריכוז של תביעות רבות כאלה תחת "קורת גג" אחת, הוא יעיל יותר מבחינת בית המשפט, ומונע גם את האפשרות של הכרעות סותרות שיינתנו על ידי מותבים שונים בבתי המשפט השונים.
כאמור, לשיטת המשיבים, התנאי של קיומן של שאלות משותפות אינו מתקיים במקרה דנן. כך, המיזמים השונים שהקרן הציעה לציבור להשקיע בהם הם מיזמים שונים ונפרדים, אין קשר ותלות ביניהם, והם נבדלים ביניהם באופנים רבים לרבות מבחינת המערכת ההסכמית והפרסומים שהציגה הקרן ביחס אליהם.
26. בבחינת השאלה האם ישנן שאלות משותפות לכלל חברי הקבוצה, קבעה הפסיקה כי אין דרישה לזהות מוחלטת בין השאלות הטעונות הכרעה, ודי בכך שהשאלות העיקריות יהיו משותפות (ר' למשל רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, (2001) (להלן: "רייכרט הראשון") וע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, [פורסם בנבו] (2012). עילת התביעה אינה צריכה אם כן להיות זהה ביחס לכלל חברי הקבוצה, אלא עליה להיות "דומה דיה" (ר' ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ, [פורסם בנבו] בעמ' 15 (13.6.2018) (להלן: " נטוויז'ן") והדמיון בין חברי הקבוצה צריך להיות מספיק ולא בהכרח דמיון מלא.
אני סבורה כי במקרה דנן, ישנן די שאלות משותפות של עובדה או משפט שיהיה מקום להכריע בהן ביחס לכלל המשקיעים במיזמים השונים, כדי להצדיק את הבירור של עניינן של כל תת-הקבוצות יחד במסגרת בקשת אישור אחת. כך, למרות שההתקשרות בכל מיזם הייתה עם שותפות נפרדת, הקרן היא ששיווקה ומכרה את כלל יחידות ההשתתפות. כמו כן, אופן הפעולה של הקרן ביחס למיזמים השונים היה דומה, ואף הפרסומים שלה וההסכמים בהם התקשרו המשקיעים עם השותפויות המוגבלות, הם בעלי קווי דמיון רבים, גם אם אינם זהים לחלוטין.
27. אכן, המבקשים לא הציגו מסמכים ביחס לכל המיזמים אותם שיווקה הקרן. אולם אני סבורה כי נושא זה אינו צריך להביא לדחיית הבקשה. למבקשים לא היה מידע ביחס לכל המיזמים ששווקו על ידי הקרן – ובכלל זה המיזמים שהם עצמם לא השקיעו בהם. מידע כזה קיים כמובן בידי הקרן ובידי יתר המשיבים.
כידוע, תובענות ייצוגיות מאופיינות מעצם טבען בפערי מידע בין המבקשים למשיבים. נחיתות המידע המובנת מקשה לעיתים על המבקש להוכיח את קיומה של הקבוצה (ר' ע"א 7187/12 צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל, [פורסם בנבו] פס' עט (17.8.2014)). פערי מידע כאלה עשויים להביא במקרים המתאימים להקלה בנטל הראייתי המוטל על המבקשים או להעברת הנטל למשיבים (ר' קלמנט ורונן; ור' גם ענין נטוויז'ן שם נקבע כי כאשר המבקש מציג תשתית ראשונית לקיומה של קבוצה ונראה שבידי העוסק להפריך תשתית זו – ניתן להסתפק ברף ראייתי נמוך יחסית ). המשיבים אינם צריכים להציג ראיות שישכנעו את בית המשפט שאין קבוצה המתאימה להליך ייצוגי, אלא עליהם להציג ראיות שישכנעו את בית-המשפט כי התובע לא הצליח לעמוד ברף ההוכחה המוטל עליו (שם).
28. במקרה דנן, המשיבים לא הציגו את המסמכים הנוגעים לכל המיזמים האחרים (כדי להוכיח את טענתם לפיה קיימת שונות בין הפרסומים והסכמי ההשקעה שתצדיק את המסקנה לפיה אין מקום לדון בהם במסגרת הליך אחד). לכן, ולאור הדמיון שקיים בין המיזמים שלגביהם הציגו המבקשים מסמכים, ניתן לקבוע כי המבקשים הרימו את הנטל שהוטל עליהם, והוכיחו את קיומה של קבוצה שלגבי כלל חבריה ישנן שאלות משותפות של עובדה ומשפט.
כך, לאור הדמיון באופן הפעולה של הקרן, בפרסומיה ובהסכמי ההשקעה בהם היא התקשרה, מתעוררות שאלות המשותפות לכל המשקיעים במיזמים השונים. ביחס לכל המיזמים יהיה מקום לבחון האם הקרן שיווקה ניירות ערך; ואם כן - האם חלים עליה החריגים לחובת פרסום התשקיף; ומהם הסעדים שיש להעניק בגין הפרת החובה לפרסום תשקיף, ככל שחובה זו הופרה. שאלות אלה הן השאלות המהותיות והעיקריות שיעמדו בבסיס התביעות של כל אחת מתת-הקבוצות של המשקיעים בכל מיזם, וככאלה - אין טעם לבררן בנפרד תוך פיצול התובענה לעשרות תביעות אישיות עצמאיות, שעשויות אף להוביל להכרעות סותרות.
לאור כל האמור לעיל אני סבורה שהמבקשים מתאימים לייצג לא רק את המשקיעים שהשקיעו במיזמים שבהם הם עצמם השקיעו, אלא את גם את המשקיעים ביתר המיזמים.
הטענה לפיה חלק מהמיזמים היו רווחיים וחלקם - הפסדיים
29. הצדדים חלוקים ביניהם גם ביחס לשאלה האם כל המיזמים ששווקו ללא תשקיף הם הפסדיים או שחלקם הניבו רווחים למשקיעים. התשובה לשאלה זו עשויה להשפיע על השאלה האם לכל חברי הקבוצה יש אינטרס משותף בתובענה. זאת מאחר שאם אכן ישנם משקיעים שהשקיעו במיזמים רווחיים והפיקו רווחים מההתקשרות עם הקרן, ייתכן שאין להם עניין בקביעה לפיה הקרן הפרה את החובה לפרסם תשקיף לצורך שיווק יחידות ההשתתפות, ומשהיא לא עשתה כן, ההסכמים בהם היא התקשרה הם בטלים.
יחד עם זאת, אני סבורה שאין מקום לדחות את בקשת האישור רק מטעם זה. השאלה האם היו משקיעים שהתקשרו עם הקרן בהסכמים רווחיים ומה דינן של ההשקעות שהם ביצעו, היא שאלה שתתברר במהלך הדיון בתביעה לגופה. אותם משקיעים שקביעה אודות בטלות ההסכמים שלהם עם הקרן עלולה להזיק לאינטרסים הכלכליים שלהם, יוכלו לבקש לפרוש מהקבוצה באופן שהקביעות נושא פסק הדין לא יחולו עליהם (או שניתן יהיה לבקש לפטור אותם מחובת ההשבה מכוח סעיף 31 לחוק החוזים, טענה שתידון ותיבחן אם וכאשר היא תעלה).
האם עילות התביעה מעוררות שאלות משותפות המתאימות להכרעה במסגרת תובענה ייצוגית?
30. שאלה נוספת שיש לבחון אותה היא האם הדרישה לקיום שאלות משותפות של עובדה ומשפט מתקיימת ביחס לכל אחת מעילות התביעה שנטענו על ידי המבקשים; והאם לאור עילות התביעה נושא בקשת האישור, התובענה הייצוגית "היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין" כלשונו של סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות.
במאמר מוסגר יצוין כי בפסיקה הובעו עמדות שונות לגבי התנאי של קיומן של שאלות משותפות, והאם הוא נגזר מדרישת סעיף 8(א)(1) או מסעיף 8(א)(2) (היינו אם השאלות המשותפות אינן דומיננטיות, פירוש הדבר כי תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת – ר' למשל: עניין עמוסי, עמ' 13; ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית להתיישבות עובדים [פורסם בנבו] (20.7.2020)). מכל מקום, אין מחלוקת כי אין די בקיומן של שאלות מהותיות משותפות, ויש לבחון גם את היחס בין הנושאים המשותפים לבין הנושאים הדורשים בירור פרטני. כדי לבחון את ההתאמה להליך של תביעה ייצוגית, על בית המשפט לבחון אם היתרון בניהול תובענה ייצוגית בשאלות המשותפות, עולה על החיסרון הנובע מהשונות בין התובעים בשאלות אחרות (ר' עניין אולסייל; אלון קלמנט, "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006", הפרקליט מט(1) 131, בעמ' 141).
31. בקשת האישור נסמכת על שלוש עילות תביעה: קיומו של חוזה בלתי חוקי (סעיף 30 לחוק החוזים); עילת ההטעיה החוזית (מכוח סעיף 15 לחוק החוזים); והעילה הנזיקית הקבועה בסעיף 52יא לחוק ניירות ערך.
נראה כי גם המשיבים אינם כופרים בטענה לפיה ניתן לדון בבקשת האישור ככל שהיא נוגעת לעילת ההשבה בגין חוזה לא חוקי. ואכן, בדיון בעילה זו יהיה מקום לבחון האם הופרה החובה לפרסום תשקיף, ואם כן – האם הסכמי ההשקעה בהם התקשרה הקרן עם המשקיעים הם הסכמים בלתי חוקיים; האם זכאים המשקיעים להשבת השקעותיהם מכוחם; והאם ניתן לקבל סעד של השבה בגין הפרה של חובת פרסום התשקיף מכוח עילות חיצוניות לחוק נירות ערך. שאלות אלה נוגעות לכל החברים בתת-הקבוצות השונות, וניתן לבררן כמכלול חרף השונות הנטענת בין המיזמים השונים או בין המשקיעים בתת-הקבוצות השונות.
המשיבים התייחסו לשתי העילות הנוספות וטענו כי הוכחת רכיב הקשר הסיבתי מכוח עילת ההטעיה והעילה הנזיקית תחייב בירור פרטני, ולכן בקשת האישור בעילות אלה אינה מתאימה להידון במסגרת תובענה ייצוגית. לגישתם, הקבוצה בשמה הוגשה הבקשה היא הטרוגנית ומורכבת ממשקיעים בעלי מאפיינים שונים הנבדלים ביניהם בין היתר בהשכלתם, בניסיונם, בסיכון שביקשו ליטול על עצמם, כמו גם בנסיבות ההשקעה שלהם והמידע שהם קיבלו מהקרן.
אני סבורה כי יש לקבל את עמדת המשיבים ביחס להתאמתה של עילת ההטעיה החוזית להליך של תביעה ייצוגית. ככל שהדבר נוגע לעוולה הנזיקית (הפרת חובה חקוקה מכוח ס' 52יא לחוק ניירות ערך), אין מקום לבחון את התאמת ההליך לדיון בה, שכן ממילא וכפי שאבהיר בהמשך, אני סבורה שדינה של טענה זו להידחות לגופה.
עילת ההטעיה החוזית
32. סעיף 15 לחוק החוזים קובע כי "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה". חוק החוזים דורש הוכחה של הטעיה בפועל והתקשרות בחוזה עקב הטעות שנגרמה (זאת בניגוד למשל לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 שעילת ההטעיה מכוחו היא רחבה יותר).
לטענת המבקשים, הקרן לא גילתה למשקיעים פרטיים שהיא הייתה חייבת לגלותם; ומנגד היא הציגה מצגים כוזבים בקשר עם הסיכון שמגלמת ההשקעה אותה היא שיווקה. בהקשר זה הדגישו המבקשים בעיקר כי יחידות ההשתתפות הוצגו כמגלמות סיכון נמוך להפסד, בעוד שמצב הדברים האמיתי היה שמדובר בעסקה ממונפת ורגישה ביותר. לכן הם עותרים לסעד של ביטול והשבה מכוח חוק החוזים.
33. עילת ההטעיה החוזית היא עילה סובייקטיבית, המחייבת בחינה של נסיבות ההתקשרות הספציפיות של כל מי שמעלה אותה. לכן, כדי לעמוד בנטל ולהוכיח את קיומה של הזכות לבטל את הסכם ההשקעה עם הקרן לגבי כל אחד מהמשקיעים, צריך בית המשפט להשתכנע כי רכיבי עילת ההטעיה הוכחו לגבי כל אחד מחברי הקבוצה, קרי הן כי הוא הוטעה בפועל; והן כי הוא התקשר עם הקרן עקב הטעות שהקרן גרמה לה.