משום כך, יהיה מקום לבחון ביחס לכל משקיע בנפרד את השאלה מהו המידע שהוא עצמו נחשף אליו. משקיע שכלל לא נחשף למידע – אינו יכול לטעון כי מידע כזה הטעה אותו בפועל. כך למשל, בפסק דינו של בית המשפט העליון בדנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (11.8.2003), דחה בית המשפט בקשה לאישור תביעה ייצוגית לאחר שהובהר שהתובע המייצג עצמו לא נחשף למידע המטעה.
אין די בהקשר זה בעובדה שהקרן פרסמה מידע לכלל המשקיעים כדי להסיק שהמידע הטעה את כל המשקיעים בפועל. גם בהנחה שכל המשקיעים נחשפו לפרסומים הללו, הרי שאין זה מן הנמנע כי חלק מהמשקיעים ביקשו וקיבלו מהקרן מידע נוסף (כפי שעולה מתכתובות של המבקשים עצמם עם הגשמה - ר' נספחים 10-13 לתשובת המשיבים). בהתייחס לכל מי שקבל מידע נוסף, יהיה מקום לבחון האם היה בו כדי למנוע את ההטעיה הנטענת.
34. מעבר להטעיה בפועל, יש לברר קיומו של קשר סיבתי בינה לבין הטעות. לכן, לצורך בחינת טענת ההטעיה, יהיה מקום לבחון ביחס לכל המשקיעים האם המצגים המטעים אליהם הם נחשפו, אכן הטעו את כל אחד ואחד מהם. גם בהקשר זה ייתכנו הבדלים בין המשקיעים השונים. כל אחד מהם עשוי היה להבין את הפרסומים והמצגים באופן שונה, בין היתר לאור ידיעותיו, הבנתו, ניסיונו, היכרותו את תחום הנדל"ן וכיו"ב.
אין גם בהכרח זהות ביחס לשאלה האם כל אחד מהמשקיעים התקשר בהסכם ההשקעה עקב הטעות, היינו האם אלמלא הטעות הוא לא היה מתקשר עם הקרן בהסכם ההשקעה. כן ייתכנו הבדלים בין המשקיעים בהתייחס לדרישה להודיע על ביטול ההסכם "תוך זמן סביר לאחר שנודע לו [למשקיע] על עילת הביטול" (ס' 20 לחוק החוזים), ובכלל זה – מתי נודע לכל משקיע על עילת הביטול, והאם הוא הודיע במועד זה על רצונו לבטל את ההסכם עם הקרן.
35. האמור לעיל מביא למסקנה לפיה התביעה ייצוגית אינה המכשיר המתאים לדיון בבקשת האישור בעילת ההטעיה. זאת מאחר שישנם רכיבים רבים שלגביהם יהיה צורך בבירורים ספציפיים ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה; ומאידך גיסא, לא קיימים יסודות רבים שהם משותפים לכלל חברי הקבוצה, המצדיקים את קיומו של הדיון הקולקטיבי.
אכן, וכפי שהדגישו המבקשים, העדר זהות בין חברי הקבוצה ביחס לעילת ההטעיה, איננו מאפיין רק את הבקשה הנוכחית, אלא הוא מאפיין ככלל תובענות המבוססות על עילה זו. משום כך טענו המבקשים כי אם בית המשפט יעמוד על בירור פרטני של הסתמכות ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה, התוצאה הזו תהיה מנוגדת לתכליתו של חוק תובענות ייצוגית.
עוד הם טענו כי ככל שהדבר נוגע לטענות הטעיה מכוח חוק ניירות ערך, אין חובה להצביע על הסתמכות האישית של המבקשים, ודי באחת הדרכים החלופיות בהן דן בית המשפט העליון בעניין רייכרט הראשון.
36. בית המשפט העליון קבע בעניין רייכרט הראשון כי כאשר מדובר בעילת תביעה שעניינה בניירות ערך שאחד מרכיביה הוא "הסתמכות", התובע אינו חייב בהכרח להוכיח הסתמכות אישית שלו כתנאי להוכחת רכיב זה.
בפסיקה הוצע כי תובע יוכל לעמוד בנטל להוכיח הסתמכות על פרט מטעה, אם יוכיח הסתמכות עקיפה על המצגים המטעים (קרי הסתמכות על מי שהסתמך עליהם). במקרה דנן, המבקשים לא טענו כי להסתמכות עקיפה של המשקיעים על מצגים של הקרן – ולא נטען שמי מהם הסתמך על אחרים שהסתמכו על המצגים המטעים.
37. כן צוינו שתי דרכים נוספות להתמודדות עם דרישת ההסתמכות: חזקת ההסתמכות על תרמית במחדל ותאוריית התרמית על השוק.
ביחס לחזקת ההסתמכות על תרמית במחדל, נקבע כי היא חלה במקרים בהם ההטעיה התבטאה באי-גילוי פרט מהותי לתובע. במקרים כאלה קמה חזקה לפיה התובע הסתמך על המחדל, ואין מקום לדרוש ממנו להוכיח הסתמכות בפועל (ענין רייכרט הראשון, בעמ' 320). בהמשך, בע"א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל [פורסם בנבו] (4.12.2011) נקבע כי ככל שהעוולה הצרכנית עליה נסמכת התובענה הייצוגית היא הטעיה במחדל, יש בכך כדי "להצדיק ריכוך והגמשה לעניין הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתנהלות העוולתית והנזק הנטען".
יחד עם זאת, בפסק דין מאוחר יותר (רע"א 3608/18 יפאורה תבורי בע"מ נ' ברמוחה שוקרון [פורסם בנבו] (1.7.2019) קבע בית המשפט העליון (השופטת ע' ברון) כי הקולות הקוראים לריכוך מסוים של הוכחת הקשר הסיבתי (בתובענות ייצוגיות צרכניות) הם "דעות מיעוט" ו"דברים שנאמרו אגב אורחא בלבד". כן נקבע באותו עניין כי "שאלת אופן ההוכחה של יסוד הקשר הסיבתי בעוולות נזיקיות בתובענות ייצוגיות צרכניות היא שאלה נכבדה – ואולם היא אינה דורשת הכרעה בענייננו, ויש להותירה לעת מצוא".
יתרה מכך, פסק הדין בעניין רייכרט הראשון מתייחס לעילת תביעה נזיקית (ופסקי הדין האחרים נוגעים לעילות תביעה צרכניות). כאמור, העילה נושא פרק זה היא עילת ההטעיה החוזית, מכוחה נדרש התובע להוכיח הן הטעיה בפועל והן התקשרות בחוזה עקב הטעות שנגרמה. אף אם החזקה שלעיל הייתה עשויה להועיל לצורך רכיב ההטעיה בפועל, אין די בה כדי להוכיח כי התובע עצמו התקשר בחוזה "עקב טעות". פסק הדין רייכרט הראשון אינו מתייחס לרכיב זה – שאף הוא רכיב סובייקטיבי, ולכן ספק אם די בחזקה זו כדי לאפשר את אישור התביעה כייצוגית.
38. התיאוריה של "תרמית על השוק" היא הדרך הנוספת שהפסיקה עשתה בה שימוש כדי להתגבר על הצורך להוכיח הסתמכות של קבוצת התובעים על ההטעיה בניירות ערך. בהתאם לתיאוריה הזו, מי שרוכש ניירות ערך ב"שוק" (קרי במסגרת המסחר בבורסה), אינו מסתמך רק על המידע שנמסר על ידי החברה במסגרת דיווחיה, אלא הוא מסתמך על כך שהתמחור של ניירות-הערך משקף את מחירם הריאלי בהתאם למכלול המידע שהחברה מוסרת, ולעיבודו של מידע זה על ידי הסוחרים המתוחכמים "עושי השוק"(ר' ענין רייכרט הראשון, עמ' 321-322).
ההנחה העומדת בבסיס התיאוריה הזו היא שבמסחר בניירות ערך נוצר שוק המשקף את המידע שהמנפיק מגלה. לכן המשקיע אינו חייב להסתמך ישירות על המידע המטעה שפירסם המנפיק, אלא די בכך שהוא הסתמך בעקיפין על מידע שהגיע לשוק על-ידי מי שהסתמך עליו ישירות. יתרה מכך, המשקיע אף לא חייב להיחשף בפועל למידע המטעה, שכן הוא יכול להניח כי המידע שזרם אל השוק קיבל ביטוי במחיר המניה, ולהסתמך על מחיר זה.
ואולם, הנחה זו אינה יכולה לחול בענייננו. במקרה דנן לא קיים "שוק" ל"ניירות הערך" שהנפיקה קרן הגשמה. המבקשים אינם יכולים לכן לטעון כי המשקיעים הסתמכו על "מחיר השוק" של יחידות ההשתתפות. זאת מאחר שליחידות הללו לא היה "מחיר שוק" שכן הן לא הוצעו למסחר בשוק (כזכור – המשיבים לא הנפיקו אותם כניירות ערך וזהו הבסיס לבקשת האישור).
39. המבקשים טענו כי קבלת עמדת המשיבים ועמידה על דרישת הסתמכות פרטנית כאשר המשקיעים הוטעו במחדל כתוצאה מהימנעות מפרסום תשקיף, תייצר הרתעת חסר משמעותית ביותר. לטעמי אין די בנימוק זה כדי לשנות את המסקנה שלעיל. מעבר לכך שהתרעת חסר אינה מאפשרת כשלעצמה לייתר את רכיב ההסתמכות – ככל שהוא נדרש בדין, הרי גם לגופו של עניין, מכלול ההסדרים בחוק ניירות ערך ומחוצה לו מספקים הרתעה. זאת הן במישור הפלילי (ר' סעיף 53 לחוק ניירות ערך); והן (כפי שיפורט בהחלטה זו להלן), על ידי שימוש בסעד ההשבה שהחוק מקנה למי שהתקשר בהסכמים בלתי חוקיים. השימוש בסעד זה מקל בדרך-כלל על חברי הקבוצה המיוצגת, ומאפשר להם להיפרע את מלוא סכום ההשקעה שלהם מהמנפיק.
לאור כל האמור, אני סבורה כי עילת ההטעיה החוזית אינה מתאימה להתברר במסגרת תובענה ייצוגית ואני דוחה את הבקשה לגביה.
הטענה לפיה די בהוכחת עילת תביעה אחת כדי לקבל את הבקשה במלואה
40. טענה נוספת של המבקשים היא כי די בכך שקיימת עילת תביעה אחת שסביר שתוכרע לטובת חברי הקבוצה, כדי להצדיק את אישורה של התביעה כולה כייצוגית. לטענתם, הם עמדו בנטל להוכיח שקיימת להם עילת תביעה של השבה מכוח חוזה בלתי חוקי, ולכן יש לאשר את הבקשה גם ביחס לסעד ההשבה בגין עילת ההטעיה החוזית. המבקשים הפנו בהקשר זה לפסק הדין בעניין עמוסי.
אינני מקבלת את הטענה. ראשית, בעניין עמוסי, נותרה השאלה האם די בהוכחת קיומה של עילת תביעה באחת העילות הנטענות כדי שבית המשפט יאשר את הבקשה ביחס לכל עילות התביעה שנטענו בבקשת האישור, ב"צריך עיון" ולא הוכרעה. בפסקי דין מאוחרים יותר, התייחס בית המשפט העליון בהסתייגות לקביעה זו ולא אימץ אותה מפורשות. כך למשל, ברע"א 2116/19 שליידר נ' חברת החשמל [פורסם בנבו] 1.6.2020 נקבע כי בהליך נושא אותה החלטה, בית המשפט העליון נמנע מלהידרש "לקביעה שהסתמכה על עניין עמוסי". השופטת ע' ברון הוסיפה וציינה שם כי "משזה המצב ובלא להביע עמדה בנוגע לטענות ביחס למשקל שיש ליתן לעמדת השופט ריבלין בעניין עמוסי, הקביעה כי התובענה הייצוגית תנוהל בכל עילות התביעה... היא קביעה חלוטה" (ר' ס' 16 בפסק הדין, ההדגשה היא שלי, ר.ר.).
41. לטעמי, כאשר בית המשפט יכול להתייחס בהחלטתו בבקשת האישור באופן מפורט למספר עילות תביעה להן טען מבקש האישור תוך הבחנה ביניהן, ותוך מיקוד אישור התביעה הייצוגית בעילות התביעה שלגביהן הוכיח התובע המייצג עילות תביעה הראויות לבירור, מן הראוי כי הוא יעשה כן. מיקוד כזה מועיל לטעמי לכל הנוגעים בדבר – הן לתובע המייצג (שלא יידרש במסגרת הדיון בתביעה לגופה להתעמק בעילות תביעה שממילא לא יוכל לעמוד בהוכחתן); הן לנתבע (שהסיכונים להם יהיה חשוף במסגרת הדיון בתביעה לגופה יגודרו וימוקדו); והן לבית המשפט (שלא ייאלץ לקיים דיון בעילות תביעה שבסופו של דבר יידחו).
המקרה דנן מדגים היטב את הדברים. כפי שיפורט להלן, בהתאם להחלטה דנן, התביעה הייצוגית תאושר בעילה של הסכם בלתי חוקי ובעילה זו בלבד. הכרעה זו תייתר את הצורך לבחון בשלב הבא של הדיון את השאלה הנוגעת למצגים המטעים שהוצגו לפי הטענה לחברי הקבוצה, את השאלה האם חברי הקבוצה אכן נחשפו אליהם, ומהי ההשלכה של החשיפה הזו על זכותם של חברי הקבוצה לבטל את הסכם ההשקעה. דיון בשאלה זו היה חושף את הצדדים ואת בית המשפט לעלויות מיותרות, שניתן כבר בהכרעה במסגרת ההחלטה הנוכחית להימנע מהן.
42. סיכומה של נקודה זו – ביחס לעילת ההשבה מכוח היותו של ההסכם בין המשקיעים לבין הקרן חוזה בלתי חוקי, מתעוררות שאלות משותפות של עובדה ומשפט ביחס לכלל המשקיעים בכל המיזמים של הקרן. כך בין היתר ביחס לכל המשקיעים מתעוררת השאלה האם יחידות ההשתתפות מהוות נייר ערך; השאלה האם חלה על הקרן חובת פרסום תשקיף; כמו גם השאלה מהם הסעדים העומדים למי שהתקשר עם הקרן בהסכמי ההשקעה תוך הפרת החובה לפרסם תשקיף. שאלות אלה הן מהותיות ובעלות חשיבות להכרעה במחלוקות. לכן, אף אם קיימת שונות בין חברי הקבוצה שתחייב בהמשך בירור פרטני מסוים, ההליך הייצוגי הוא יעיל והוגן לצורך הכרעה במחלוקות אלה (ר' בהקשר זה ת"צ (מחוזי חיפה) 36568-07-19 עמותת אזרחים למען הסביבה (ע"ר) נ' אלקון מרכז מיחזור (2003)בע"מ [פורסם בנבו] (4.2.2021)).
ככל שהדבר נוגע לעילות האחרות, התביעה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת לדון בהן, ולכן אין לקבל את הבקשה ביחס אליהן; מכל מקום, ככל שהדבר נוגע לעילה הנזיקית – אני סבורה, כפי שיובהר בהמשך, כי ממילא לא ניתן לאשר את הבקשה ביחס אליה משום שהמבקשים לא הוכיחו את קיומו של רכיב הנזק.
ההשלכה של קיומן של תביעות פרטניות
43. כפי שציינתי לעיל, נגד קרן הגשמה הוגשו גם מספר תביעות פרטניות בקשר עם המיזמים השונים ששווקו על-ידיה, כאשר בכל אחת מהן חברו יחד מספר גדול של תובעים לקבוצה מיוצגת אחת. לטענת המשיבים, עובדה זו מעידה על כך שהמקרה דנן אינו אחד מאותם מקרים שלשמם נועד מוסד התובענה הייצוגית. לגישתם, בניגוד לתביעות ייצוגיות אחרות, אין מדובר בתובעים רבים בלתי-מזוהים שלכל אחד מהם נגרם נזק קטן שאינו מצדיק ניהול תובענה אישית, ולא מתעוררים הקשיים איתם נועד מכשיר התובענה הייצוגית להתמודד. עוד נטען כי המבקשים מתיימרים לייצג קבוצה שאינה מעוניינת בייצוגם, וזאת הן ביחס לחברי הקבוצה שהגישו תביעות פרטניות בעצמם, והן ביחס ליתר המשקיעים שבחרו שלא להגיש תביעות, אף שהיו יכולים לעשות כן.
מנגד טענו המבקשים כי הקבוצה אותה הם מבקשים לייצג כוללת את כל מי שהשקיע במיזמים השונים של קרן הגשמה. זוהי קבוצה גדולה שלא ניתן לאתר את חבריה בנקל. עוד נטען כי אף שלחלק מחברי הקבוצה עומדות עילות תביעה אישיות בגין נזקים בסכומים לא מבוטלים, אין פירוש הדבר כי השימוש בכלי של התובענה הייצוגית אינו נחוץ. זאת מאחר שגם במצב דברים זה, ישנם משקיעים שאין להם מוטיבציה לפעול למימוש זכויותיהם, בין היתר נוכח הקושי שבניהול הליך אישי ופרטני למימוש תביעותיהם.
המבקשים טענו כי קיומן של התביעות הקבוצתיות שהוגשו נגד קרן הגשמה אינו משליך על הצורך בניהול ההליך דנן. זאת מאחר שישנם עשרות רבות של מיזמים שלא הוגשו בגינם תביעות קבוצתיות או פרטניות. גם כאשר הוגשו תביעות בקשר למיזמים מסוימים, הן אינן כוללות את כל המשקיעים בהם. גם בהתעלם מהתובעים שהגישו את התביעות הפרטניות, הקבוצה המיוצגת מונה אלפי משקיעים.
44. אכן, תובענה ייצוגית "קלאסית" היא תובענה שבה הסעד בו עשוי לזכות כל אחד מחברי הקבוצה אינו גבוה די הצורך כדי לתמרץ את בעל הזכות לממש את עילת תביעתו באופן עצמאי (רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרויקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220, 278 (2003)). במקרים כאלה מאפשרת התביעה הייצוגית לחברי הקבוצה לממש את זכות הגישה לערכאות, כאשר אלמלא מוסד זה הם לא היו פועלים בעצמם למימושה של זכות זו. במקרים כאלה הגשת התביעה הייצוגית היא הדרך היעילה, ההוגנת ולעיתים אף היחידה, לבירור המחלוקת.