--- סוף עמוד 29 ---
שיכונה בהמשך הדברים "מבחן הצידוק" – עובר הנטל אל כתפי המשיבים להצביע על צידוק לקביעת הסדר שאינו חוקתי באופיו, במסגרת חוקי היסוד דווקא.
37. נקודת המוצא לשלב הזיהוי הוא המבחן הצורני שנקבע עוד בעניין בנק המזרחי, קרי, כשהכנסת משתמשת בסמכותה המכוננת עליה ליתן לכך ביטוי חיצוני בדמות ציון הכותרת "חוק יסוד", ללא אזכור שנת החקיקה. אך מעבר לביטוי חיצוני הכרחי זה, מהם אותם סימני היכר חוקתיים המבחינים בין חוק רגיל לנורמה בעלת מעמד על-חוקי, וכיצד ניתן להבחין בין השניים?
דומה כי התשובה מצויה באמת המידה שעליה הצביעה הנשיאה ביניש בעניין בר-און, ולפיה "יש לבחון את המאטריה אותה מסדיר חוק היסוד" (שם, בעמ' 301). מלאכת הקביעה מהי "מאטריה" חוקתית אינה פשוטה כלל ועיקר, שכן חוקות הן מגוונות מעצם טבען ותוכנן נקבע במידה רבה בזיקה להקשר החברתי שבמסגרתו הן מכוננות (ראוRuth Gavison, What Belongs in a Constitution?, 13 CONST. POL. ECON. 89, 89-91 (2002) (להלן: גביזון)). אך כפי שכבר הודגש – במסגרת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, ענייננו אינו בשאלת חוקתיותה של הנורמה מבחינת תוכנה, אלא בשאלה אם סוג הנורמה, מבחינת מאפייניה, עולה בקנה אחד עם עיגונה בחוקה. בהקשר זה ניתן להצביע על מספר מבחני עזר שיוכלו לסייע לבית המשפט בביצוע מלאכתו: הראשון, מבחן היציבות של הנורמה, לפיו תיבחן השאלה אם הנורמה נושאת אופי זמני שתחולתה קצובה מראש בזמן או שמא לפנינו הסדר קבע יציב, הצופה פני עתיד; השני, מבחן הכלליות, לפיו תיבחן השאלה אם מדובר בנורמה בעלת תחולה מבנית-כללית או בנורמה שיש לה מאפיינים פרסונאליים (ראו והשוו: עניין המרכז האקדמי, פסקה 6 לחוות דעתו של השופט הנדל); השלישי, מבחן המארג החוקתי שבו משתלבת הנורמה, לפיו תיבחן השאלה אם הנורמה עולה בקנה אחד עם אופיים של אותם נושאים שהוסדרו בחוקי-יסוד אחרים או בחוק-היסוד שאליו מתווסף התיקון. ברי, עם זאת, כי אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים, וכפי שציינה הנשיאה ביניש בעניין בר-און, יש לבחון כל מקרה לגופו (שם, בעמ' 301; ראו והשוו גם: עניין בנק המזרחי, בעמ' 295).
להלן אעמוד בקצרה על כל אחד ממבחני העזר המוצעים ועל תרומתם למלאכת זיהויה של הנורמה החוקתית.
--- סוף עמוד 30 ---
38. אחד מסימני ההיכר המובהקים של נורמות חוקתיות הוא מעמדן היציב והבלתי-משתנה. לפיכך, מבחן העזר הראשון שבו ניתן לעשות שימוש הוא, כאמור, מבחן היציבות. חוקי היסוד, המעגנים נורמות חוקתיות, נועדו לעצב את דמותה של המדינה לאורך זמן ולהניח את יסודותיה החוקתיים והמשטריים של האומה שיעמדו בתוקפם שנים רבות (עניין בנק המזרחי, בעמ' 456; אהרן ברק מבחר כתבים ג – עיונים חוקתיים 243 (2017)). וכדברי הנשיאה ביניש בעניין בר-און: