41. מבחן עזר שלישי הוא מבחן ההתאמה למארג החוקתי. בניגוד לחקיקה "רגילה" שנועדה להסדיר עניינים של יומיום, חקיקת יסוד נועדה להסדיר עניינים
--- סוף עמוד 32 ---
הנוגעים לליבת המשטר החוקתי של מדינת ישראל (רובינשטיין ומדינה, בעמ' 53; עניין בנק המזרחי, בעמ' 427; גביזון, בעמ' 95-92). אף שחלק מחוקי היסוד שלנו נוסחו באופן מפורט יותר מאשר סעיפים מקבילים בחוקותיהן של מדינות אחרות, בכל זאת נשמרה לאורך השנים ההבחנה בין חקיקה רגילה לחקיקת יסוד בכל הנוגע לסוג הנורמות שראוי לכלול בכל אחת מהן וביחס לרמת ההפשטה שלהן. זאת, מתוך הנחה כי לא כל נורמה ניתנת לעיגון חוקתי. כך למשל, עיגון נורמה שאינה ברמת הפשטה המתאימה לעיגון במעמד של חוקה מעוררת, על פני הדברים, חשש שמדובר בהוראה שאינה שייכת למארג החוקתי (ראו למשל בדברי ההסבר להצעת חוק יסוד: משק המדינה: "החוק המוצע המיועד להוות פרק בחוקת המדינה, בא לקבוע שורה של עקרונות חוקתיים בתחום המשקי, ואינו נכנס לפרטים שמקומם בחקיקה רגילה" (הצעת חוק-יסוד: משק המדינה, ה"ח הממשלה התשל"ג 146). במסגרת מבחן העזר השלישי יש לבחון, אפוא, גם את האופן שבו חוק היסוד או התיקון תואמים את סוג הנושאים שהוסדרו בחוקי היסוד; את ההיגיון הפנימי שלהם ותכליתם; ואת השינויים שנערכו בהם בעבר. ודוקו – השאלה שאותה נועד מבחן עזר זה לברר איננה אם התיקון או ההוראה ראויים מבחינת תוכנם. עניינו בשאלה מושגית-רעיונית והיא: האם מדובר בנורמה המתאימה מבחינת מאפייניה לעיגון חוקתי, המשתלבת ככזו במארג ההוראות הרלוונטיות המצויות באותה סביבה חוקתית?
42. סיכום ביניים: נורמה המתאימה להיכלל במסגרת חקיקת היסוד ניתנת לזיהוי, על פי רוב, באמצעות מספר סימני היכר מרכזיים ובהם יציבותה, כלליותה והתאמתה למארג החוקתי הכולל. ככל שנורמה הנחזית להיות נורמה חוקתית חסרה איזה מבין מאפיינים אלה, קיים – על פני הדברים – קושי להגדירה כנורמה המצויה במדרג החוקתי. בנסיבות אלה, על בית המשפט לבחון בשלב השני אם יש צידוק לעגן את הנורמה במסגרת חקיקת היסוד, חרף הקשיים שזוהו בשלב הראשון.
43. אל השלב השני – "שלב הצידוק" – אנו מגיעים, אם כן, מקום שבו הנורמה שעומדת לבחינה אינה מקיימת לפחות אחד מבין סימני ההיכר שנמנו במסגרת השלב הראשון. בשלב זה עובר הנטל אל כתפי המשיבים להצביע על הצדקה לעיגון הנורמה בחוק-יסוד דווקא. במסגרת בחינת הצדקה זו יש לקחת בחשבון הן את דבר "קיומן של נסיבות חריגות" המצדיקות את השימוש בסמכות המכוננת, והן "את מידת הפגיעה [...] בעקרונות משטריים ובזכויות יסוד אחרות" (עניין בר-און, בעמ' 301). בהקשר זה מקובלת עלי עמדת המשיבים לפיה מבחן מידת הפגיעה בעקרונות משטריים ובזכויות