--- סוף עמוד 33 ---
יסוד, אשר נקבע לראשונה בעניין בר-און, אינו אמת-מידה עצמאית לזיהוי שימוש לרעה בסמכות המכוננת אלא "מבחן עזר שהוא רלבנטי לכל היותר כאשר נמצא שאין הצדקה בנסיבות העניין לעריכת תיקון זמני לחוק-היסוד, בדרך של הוראת שעה, או כאשר המטריה המוסדרת בהוראת השעה אינה מתאימה לעיגון במעמד של חוקה" (פסקה 84 לכתב התשובה מטעם משיבי הממשלה). לעמדתי סיווג זה תקף גם בנוגע למבחן הנסיבות החריגות שהותווה בעניין בר-און. שני השיקולים הללו אינם משמשים לזיהוי פגם בנורמה חוקתית, אלא לבחינת השאלה אם ניתן להצדיק את עיגונה של הנורמה במערך החוקתי. כך למשל, בעניין בר-און התקבל הצידוק שהציעו המשיבים לשימוש בהוראת שעה, ולפיו ניתן באמצעות מוסד זה לערוך "ניסוי חוקתי" שנדרש בנסיבות העניין, תוך הגבלת הסיכון הכרוך בו (ראו עניין המרכז האקדמי, פסקה 3 לחוות דעתו של השופט הנדל). בהקשר זה חשוב להבהיר כי מבחן הצידוק אינו עוסק, ככלל, בשאלת המניעים לכינונו של חוק היסוד או התיקון לו (עניין בר-און, בעמ' 296), אלא בשאלת קיומו של טעם מבורר לעיגון הוראה במסגרת חקיקת יסוד, חרף המחיר שיש לצעד זה ואשר בא לידי ביטוי בשחיקת מעמדם של חוקי היסוד.
44. אשר לנטל המוטל על כתפי המשיבים בשלב זה, יודגש כי הוא מושפע במידה רבה מהפגמים שזוהו בשלב הראשון ומיחסי הגומלין בין פגמים אלה ובין הצידוק שמוצע להם. כך למשל, אם בשלב הראשון נמצא כי הנורמה הרלוונטית אכן מתאימה לעיגון בחוקה מבחינת נושאה ורמת ההפשטה שלה, אך היא עוגנה במסגרת הסדר זמני על דרך של הוראת שעה הפוגע באופייה החוקתי בהיבט זה, כי אז על המשיבים להצביע על קיומן של נסיבות המצדיקות את עיגונה בהסדר זמני כאמור. זהו, כפי שכבר צוין, המקרה שנדון בעניין בר-און וגם בעניין המרכז האקדמי. באותם המקרים, לא הייתה כל מחלוקת כי הוראת השעה, מבחינת נושאה, מתאימה להיכלל במסגרת חוקי היסוד (עניין בר-און, בעמ' 295; עניין המרכז האקדמי, פסקה י"ח לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין) ומשכך נדרשו המשיבים להצביע על נסיבות המצדיקות את עיגונו של ההסדר החוקתי בהוראת שעה זמנית חלף הסדר קבע. אך בעוד שבעניין בר-און הצליחו המשיבים להצביע על קיומה של הצדקה מספקת להעדפתו של הסדר זמני (שם, בעמ' 306-301), בעניין המרכז האקדמי נקבע כי לא ניתן לעשות שימוש באותה הצדקה להעדפתו של הסדר זמני בפעם החמישית ברציפות, ולפיכך נקבע כי המשיבים לא עמדו במבחן ההצדקה (שם, פסקה ל"ג לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין).