--- סוף עמוד 57 ---
הרשויות: "השימוש במבחן מהותי או במבחן משולב כלשהו אינו חף מקשיים. טמונה בו, בראש ובראשונה, מידה לא מבוטלת של חוסר וודאות לגבי חקיקה קיימת ועתידית בשאלה אם מהווה היא חלק מן החוקה. טמון במבחן המהותי גם קושי ממשי אשר, כלשונו של הנשיא ברק, יורד 'לשורש היחסים בין הסמכות המכוננת (של הכנסת) לבין הסמכות השופטת (של בתי המשפט)', בידיה תופקד הסמכות לקבוע אם דבר חקיקה, מבחינת תוכנו, מתאים להיכלל בחוקה" (שם, פסקה 13). הנה כי כן, חוששני, כי מעתה, על-פי המבחן הדו-שלבי החדש, כינון חקיקת-יסוד על-ידי הכנסת עלול להחשב כ'קריאה ראשונה בלבד'; לאחריה ידון בית המשפט ב'קריאה שניה ושלישית', אם חוק-היסוד שעל הפרק 'נאה לשמו' ו-'שמו נאה לו', ואם ראוי הוא לעטרה שעיטרה לו אמו.
28. אם נשיג את גבולה של הרשות המכוננת, ונקיים – ללא הסמכה מפורשת – ביקורת שיפוטית על החלטותיה, הדבר עשוי להתפרש כשימוש שלא לטובה בסמכות הביקורת השיפוטית, אשר כל קיומה, בהסמכה המשתמעת שהעניק לנו המכונן-המחוקק בגדרי חוקי-היסוד (ראו: פסק דינו של הנשיא (בדימ') מ' שמגר בעניין בנק המזרחי). שומה עלינו להבטיח הפרדת רשויות, למנוע עירוב תחומין. כל רשות וגדרי תפקידה, כל פקיד וסמכויותיו-הוא, "איש איש על עבודתו, ואֶל משׂאו" (במדבר ד, יט). אלמלא הפרדת רשויות זו, איש את רעהו – סמכותו בּלעוֹ.
29. הערתי אפוא בתמצית על הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת. הערות והשגות נוספות עִמדי, אך אין זה המקום להכביר במילים על כך. לעומת זאת, הרחבתי לעיל את הדיבור על מגרעות הדיון התיאורטי, כדי שנדע להיזהר ולהישמר, להימנע מטעות; לא לפסוק הלכה ולא לטעת מסמרות, כשאין לפנינו תשתית לעשות כן, לא צורך, לא הצדקה, אלא רק מבט צופה פני עתיד לוט בערפל. שעתו של הדיון החשוב בעניין זה בוא תבוא; לעת הזאת, הניצנים טרם נראו בארץ.
סוף דבר
30. לוּ תישמע דעתי, נימנע מלהיכנס בעובי הקורה של נושא העתירות, משום שעניינן הוא תיאורטי; הוראת-השעה הנדונה, על כל מגרעותיה, הפכה 'מעשה עשוי', אין עוד טעם להפוך בה. נִזקו של הדיון, עולה על תועלתו. דינן של העתירות – להידחות.
ש ו פ ט
--- סוף עמוד 58 ---
השופט י' אלרון:
1. קראתי את חוות דעתה המפורטת והמנומקת של חברתי הנשיאה, א' חיות, ודעתי שונה.
2. במוקד העתירות שלפנינו הטענה כי על בית משפט זה להורות על ביטול תיקון לחוק-יסוד שנעשה תוך "שימוש לרעה" בסמכות הכנסת כרשות מכוננת.