--- סוף עמוד 56 ---
העץ אינו כטעם הפרי', וכי חוק-היסוד על-פי מהותו איננו 'יסודי', יפנה אל השלב השני ("מבחן הצידוק"). על-פי מבחן זה, יעבור הנטל אל המשיבים "להצביע על הצדקה לעיגון הנורמה בחוק-יסוד דווקא" (שם, פסקה 43).
25. קשה בעינַי בעיקר השלב הראשון ("הזיהוי") במבחן הדו-שלבי, שבגדרו קובעת חברתי מהם המאפיינים המהותיים שייכללו בחוקי-היסוד: כלליוּת, יציבות, והתאמה למארג החוקתי: "ככל שנורמה הנחזית להיות נורמה חוקתית, חסרה איזה מבין מאפיינים אלה, קיים – על פני הדברים – קושי להגדירה כנורמה המצויה במדרג החוקתי" (שם, פסקה 42). או אז, לשיטתה של חברתי, על בית המשפט לבחון אם ניתן יהיה להכיר בנורמות הללו כחוקי-יסוד, אם לאו.
26. קביעת מבחנים מהותיים לצורך זיהויו של חוק-יסוד, הריהי חידוש מפליג. מגרעתו בכך שיש בו כדי לערב את בית המשפט במלאכת גיבוש חוקי-היסוד ובכינונם; אם למראית-עין, אם בפועל ממש. מאז ומקדם נהג עמנו המבחן הצורני, הפשוט: "במהלך השנים נעשה זיהוי זה על פי המבחן הצורני, הן על ידי כנסות ישראל לדורותיהן והן על ידי בית משפט זה. וכך, כל אותם חוקים שנשאו את הכותרת 'חוק יסוד' ושנת החקיקה לא צוינה בכותרתם, נחשבו לחוקי יסוד שהם חלק מחוקתה המתהווית של המדינה. בהתאם, התקבלו במהלך השנים שנים-עשר חוקי יסוד [...] המבחן הצורני קיבל משנה תוקף בפסק הדין בפרשת בנק המזרחי. בדעת רוב השופטים נקבע המבחן הצורני כמבחן מכוחו מזוהים חוקי יסוד. הנשיא ברק, אליו הצטרפו רוב השופטים, קבע בפסק דינו: 'מתי נורמה הנוצרת [על ידי הכנסת] היא בעלת מעמד חוקתי, ומתי נאמר כי הנורמה היא חוק 'רגיל'? לדעתי, התשובה הינה, כי הכנסת משתמשת בסמכותה המכוננת [...] כאשר היא נותנת ביטוי חיצוני לכך בשם הנורמה ורואה בו 'חוק-יסוד' (ללא ציון שנת החקיקה)'" (דברי הנשיאה ד' ביניש בבג"ץ 4908/10 ח"כ בר-און נ' כנסת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 11-10 (7.4.2011)).
27. בהמשך, עמדה הנשיאה ביניש על הסיבה שבעטיה נבחר המבחן הצורני לצורך זיהויים של חוקי-היסוד – הן על-ידי כנסת ישראל לדורותיה, הן על-ידי בית המשפט: "ביסוד ההחלטה לאמץ את המבחן הצורני עמדה ההנחה כי נדרש מבחן פשוט לזיהוי חוקי יסוד, באופן שלא יתעוררו קשיים ותשרור אי וודאות באשר לחוקים שמעמדם הנורמטיבי על-חוקי. כפי שציין הנשיא ברק: 'מבחן צורני זה – השימוש בדיבור 'חוק יסוד' – הוא פשוט להפעלה. הוא מעניק ביטחון וודאות'" (שם, פסקה 11). המבחן הצורני אמנם איננו כליל השלמות; הוא אינו מונע חדירתן לחוקי-יסוד של הוראות-חוק 'רגילות', שלפי טיבן וטבען, אינן ראויות לשכון אחר כבוד בחוק-יסוד דווקא. אך יתרונותיו של המבחן הצורני – ניכרים: הפשטות, הוודאות, תוכו כּברוֹ, ובעיקר – מבטיח הקפדה על הפרדת