20. מעניין לציין כי מקרה נקודתי זה של חקיקת הוראת השעה לאחר מלחמת יום הכיפורים הוביל בהמשך לתיקון קבע בחוק יסוד: הכנסת, שקבע הסדר כללי המאפשר את דחיית הבחירות בנסיבות של חירום (המעוגן כיום בסעיף 9א לחוק יסוד: הכנסת). עניין זה מחדד את אופיו של התיקון ככזה שאמנם נועד במקור לתת מענה למצב חירום ספציפי, אולם לימד על הצורך בשינוי קבע שיאפשר התמודדות עם מצבים דומים בעתיד.
21. לאחר שהבהרתי את הטעמים לעמדתי העקרונית, אפרט מה אמורים להשקפתי להיות אותם מאפיינים "מזהים" שבהתקיימם ניתן לומר כי חקיקתו של חוק יסוד היא בגדר שימוש לרעה בכלי זה. כמו חברתי הנשיאה, אני סבורה ששני מאפיינים חשובים ביותר בהקשר זה הם יציבות (שמשמעותה, מבחינתי, היא שלילה של חקיקת יסוד ארעית במתכונת של הוראת שעה) וכלליות (שמשמעותה היא כי הסדר חוקתי לא יכול להיות פרסונלי או קונקרטי, אלא כללי במהותו ובתחולתו). עם זאת, המאפיין הנוסף שמנתה חברתי הנשיאה – התאמה למארג החוקתי הוא, בעיני, רחב מדי, ואציע במקומו מאפיין אחר – מובחנות מתפקידן של הרשויות האחרות.
22. כפי שהסברתי, אני סבורה שבמסגרת הדיון בדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד יש מקום להעדפת מבחנים "פורמאליים" על פני מבחן המותיר מתחם רחב יותר של שיקול דעת שיפוטי. בשים לב לכך, יש לתת את הדעת לקושי הכרוך לשיטתי בחלק מן ההיבטים הנופלים בגדרו של שיקול ההתאמה למארג החוקתי. אני סבורה כי הצורך בבחינת "האופן שבו חוק היסוד או התיקון תואמים את סוג הנושאים שהוסדרו בחוקי היסוד; את ההיגיון הפנימי שלהם ותכליתם; ואת השינויים שנערכו בהם בעבר"
--- סוף עמוד 74 ---
(כאמור בפסקה 41 לפסק דינה של חברתי הנשיאה) מעניק לחוקי היסוד הקודמים עדיפות על פני חוקי יסוד חדשים. עדיפות זו מעוררת קושי בהתחשב בכך שהפרויקט החוקתי בישראל עודו בשלבי גיבוש, ובמובן זה "אין מוקדם ומאוחר בתורה".
23. בהמשך לכך, חלף המאפיין של התאמה למארג החוקתי, אני מציעה לאמץ כמאפיין שלישי במסגרת מבחן הזיהוי את אמת המידה של "מובחנות" מתפקידן של הרשויות האחרות. משמעות הדברים היא שהכנסת, בעת שהיא מפעילה את סמכותה המכוננת, אינה מוסמכת להחליף את תפקידה של אף אחת משלוש רשויות השלטון האחרות – הרשות המבצעת, הרשות השופטת והרשות המחוקקת. על כן, שימוש לרעה בחוק יסוד מבחינה זו יהא, ככלל, מצב שבו נעשה ניסיון להכתיר בכותרת חוק יסוד הסדר המבקש "לפלוש" באופן מובהק לתחומיה של אחת מרשויות אלה. חוק יסוד, מתוקף הגדרתו ככזה שנועד להוות פרק בחוקה, אינו יכול להחליף מתן החלטה של הרשות המבצעת (למשל, על דרך קביעת הוראה בחוק יסוד המורה על מינויו של אדם לתפקיד או המעניקה לגורם מסוים רישיון); חוק יסוד אינו יכול להחליף בית משפט במתן החלטה בהליך משפטי (למשל על דרך זיכוי או הרשעה); חוק יסוד אף אינו יכול לכלול הסדר אופרטיבי שנדרש לחקיקה רגילה (כדוגמת הקלה במס).