--- סוף עמוד 86 ---
קבע); וכזה הוא מבחן הכלליות (האם הנורמה אינה נושאת אופי פרסונלי או קונקרטי); וכך גם מבחן ההתאמה למארג החוקתי (האם מדובר בנורמה שמתאימה לעיגון במעמד של חוקה ולהשתלב בה). ביחס למאפיין האחרון ייאמר, כי אינני סבורה כחברתי השופטת ד' ברק-ארז שאמת המידה של "התאמה למארג החוקתי" נוסכת אי ודאות עד כי מוטב שלא להידרש לה. השופטת ברק-ארז מציעה מבחן אחר, שאותו היא מכנה מבחן המובחנות – ומשמע לדבריה, שהכנסת בכובעה כרשות מכוננת אינה מוסמכת להחליף את תפקידה של אף אחת משלוש רשויות השלטון (המבצעת, השופטת והמחוקקת); ומכאן ש"רק כאשר חוק היסוד 'פולש' אל התחום הפרלמנטרי המובהק, יהיה מקום לקבוע שמדובר בשימוש לרעה בחוק יסוד". גם אם הבסיס העיוני לכל אחד משני המבחנים הוא שונה, כשלעצמי אינני סבורה כי בהיבט המעשי קיים פער משמעותי או כזה ש"ניתן לשים עליו את האצבע", בין מבחן המובחנות ובין מבחן ההתאמה למארג החוקתי. ומכל מקום יובהר, כי מבחני העזר אינם רשימה סגורה; אלא סימני היכר שנועדו לסייע בזיהוי הנורמה העומדת לבחינה, כנורמה חוקתית או אחרת.
3. אני שותפה לעמדה שלפיה התיקון לחוק יסוד: משק המדינה אינו צולח את מבחן הזיהוי כנורמה חוקתית. כך בראש ובראשונה מאחר שעסקינן בהוראת שעה, שהיא זמנית מעצם טיבה וטבעה, ושתחולתה נקבעה עד לסוף שנת 2020; כך משהוברר כי הוראת השעה נועדה ליתן מענה קונקרטי לקשיים פוליטיים שנקרו בדרכה של הממשלה ה-35, ובמובן זה עסקינן בנורמה "פרסונלית" במובן המוסדי; וכך משהתיקון לחוק היסוד אינו עולה בקנה אחד עם מגבלות השימוש במנגנון התקציב ההמשכי כמתחייב מהוראותיו ותכליתו של חוק יסוד: משק המדינה.
השופטת ברק-ארז סבורה כי די בכך כדי להביא לפסילתה של הנורמה בשל שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת (מבחן חד-שלבי); ואילו הנשיאה מציעה מבחן דו-שלבי לבחינת תחולתה של הדוקטרינה, כאשר בשלב השני יש להוסיף ולבחון אם קיים הסבר המצדיק הכרה בסטטוס החוקתי של הנורמה חרף העובדה שהיא נעדרת איזה מבין המאפיינים שנזכרו (יציבות, כלליות והתאמה למארג החקיקתי הכולל). במחלוקת זו שנפלה בין חברותיי, דעתי כדעתה של הנשיאה כי יש מקום להותיר פתח מסוים למשיבים להצביע על הצדקה לעיגון הנורמה בחוק יסוד דווקא (שלב הצידוק); ובתוך כך יש לשקול קיומן של נסיבות חריגות המצדיקות שימוש בסמכות המכוננת, אל מול מידת הפגיעה בזכויות יסוד ובעקרונות יסוד של הדמוקרטיה. וכפי שהיטיבה הנשיאה לבאר, "מבחן הצידוק אינו עוסק, ככלל, בשאלת המניעים לכינונו של חוק היסוד