9. שעה שחברותיי הנשיאה א' חיות והשופטת ד' ברק-ארז נדרשו למבחנים כלליים יותר לזיהוי נורמות חוקתיות – וממילא, להפעלת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת – אתייחס גם לסוגיה זו. זאת שכן להשקפתי, בכל מקרה יש הבדל בין שתי הגישות ברמה המעשית וברמה העקרונית.
על פי השקפת חברתי הנשיאה, תחילה יש להעמיד את הנורמה שעל הפרק במבחן הזיהוי. בשלב זה יש לבחון רשימה בלתי סגורה של פרמטרים, שבליבתם יציבות הנורמה, כלליותה, והתאמתה למארג החוקתי הקיים – הן מבחינת "רמת ההפשטה" שלה, והן מבחינת סוג הנושא שהיא מסדירה. אולם, גם כאשר הנורמה כושלת במבחן זה, אין בכך כדי לשלול, באופן אוטומטי, את מעמדה החוקתי, ויש לעבור ל"שלב הצידוק", שבמסגרתו ניתן "להצביע על הצדקה לעיגון הנורמה בחוק-יסוד דווקא". לעומתה, חברתי, השופטת ברק-ארז, מאמצת גישה נוקשה יותר. לדידה, "הסדר שאינו עומד במבחן הזיהוי" – הכולל את כלליות הנורמה, יציבותה ואמת מידה של "'מובחנות' מתפקידן של הרשויות האחרות" – "אינו יכול להיות מוכר כחלק מחוקי היסוד".
--- סוף עמוד 108 ---
כשלעצמי, סבורני כי גישתה של השופטת ברק-ארז מעוררת מחשבה, אך אינה תואמת את קווי המתאר שלבשה החוקה הישראלית במהלך העשורים שבהם התפתחה. ראשית, אף שמקובל עלי כי "המשפט החוקתי הישראלי מכיר בערכה של היציבות, ושואף לכונן הסדרים שיסייעו בשמירתה" (עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה 3 לחוות דעתי), התחקות אחר השינויים התכופים שבוצעו בחוקי היסוד המסדירים את מבנה המשטר במדינת ישראל – חוק יסוד: הכנסת, חוק יסוד: הממשלה, וחוק יסוד: משק המדינה – מקשה לקבל כפשוטה את ההנחה לפיה היציבות מהווה מאפיין מהותי של החוקה המשטרית. על קצה המזלג, אזכיר כי חוק יסוד: הכנסת, אשר כונן בשנת 1958, והפך לחוליה הראשונה בשרשרת חוקי היסוד, תוקן מאז לא פחות מ-50 פעמים (לאחרונה, במסגרת תיקון הוראת השעה שבמוקד ההליך דנן); כי חוק יסוד: הממשלה, הוחלף שוב ושוב, וכי גרסתו השלישית – שנוצרה בשנת 2001, ועודנה בתוקף – תוקנה מאז 9 פעמים (לרבות בתיקון מס' 8 שהביא לעולמנו החוקתי את מוסד "ממשלת החילופים"); וכי חוק יסוד: משק המדינה זוקף אף הוא לזכותו לא פחות מ-11 תיקונים (לפירוט נרחב יותר, ראו פסקה 2 לחוות דעתי בעניין התקציב הדו-שנתי).
אכן, אפשר לסבור כי המצב אינו רצוי, וכך דעתי. יש היגיון רב בהנחה כי עליונות החוקה מחייבת שהוראותיה ייהנו מיציבות (ראו פסקה 8 לחוות דעת חברתי, השופטת ברק-ארז), ואפשר שעם השלמת מפעל החוקה, בכלל זאת אימוץ חוק יסוד: החקיקה, ישתנו פני הדברים. עם זאת, בנקודת הזמן בה נדרש בית משפט זה לבחון את תיקון הוראת השעה, עליו לעשות זאת על יסוד החוקה הממשית, כפי שהתפתחה בפועל. זוהי אמנם מלאכה עדינה ומורכבת, אך היא חיונית. בחלוף שבעה עשורים מאז התקבלה "החלטת הררי", נראה כי הרשות המכוננת עדיין אינה נכונה לקדש את הוראות היסוד לגבי מבנה המשטר – להבדיל ממקבילותיהן בתחום זכויות האדם (שלא שונו מאז שלהי האלף הקודם) – ולהעניק להן נוקשות גורפת. על כן, סבורני כי "שימוש מידתי בכלי הוראת השעה לצורך בחינת הסדרים מעשיים שונים – העולים בקנה אחד עם עקרונות היסוד שבגרעין אופייה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל – עשוי לשרת את תכליות החוקה ולתרום לגיבוש נורמות מיטביות" (עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה 3 לחוות דעתי).