כמובן, גם לגמישות יש גבולות, כפי שנקבע בעניין התקציב הדו-שנתי. אולם, בשלב דינמי זה של חיי החוקה המשטרית נדרשת הבחנה ברורה בין הוראת שעה המשמשת "מעבדה" לבחינת שינויים חוקתיים ארוכי טווח, ובכך תורמת לקידום
--- סוף עמוד 109 ---
המפעל החוקתי, לפתרון נקודתי, שאינו מתיימר ואינו מסוגל להשפיע על המרקם החוקתי הקבוע. זאת ועוד, יש להבדיל בין "מצב מיוחד" הדורש מענה נקודתי – ונדמה שהתמודדות עם מגפה עולמית בלתי צפויה היא דוגמה מובהקת לכך (זאת, מבלי להביע עמדה ביחס לתיקונים 10 ו-11 לחוק יסוד: משק המדינה) – ובין "הוראת שעה" שכל תכליתה היא לאפשר לשחקנים מוגדרים לעקוף את ההסדר החוקתי הקבוע, בדיוק באותה סיטואציה שלשמה נועד (כפי שנעשה במסגרת תיקון הוראת השעה). במקרה הראשון, השימוש בהוראת שעה עשוי להיות הכרחי, בהעדר חלופה אחרת לשינוי חוק יסוד (ראו לעיל, פסקה 5), ומשום שאין זה רצוי לשנות את ההסדר החוקתי הקבוע בשל נסיבות חריגות. נמצא כי לא ניתן לראות ב"מבחן היציבות" תנאי בלעדיו אין להכרה במעמדה החוקתי של נורמה העומדת במבחן הצורני – וכי נדרשת גמישות מסוימת בעניין. במובן זה, אני קרוב יותר לעמדת הנשיאה, המכירה באפשרות להעניק לנורמה נטולת יציבות – הידועה יותר כהוראת שעה – מעמד חוקתי, בנסיבות המתאימות.
10. זהירות דומה נדרשת גם ביחס למרכיבי פרמטר ה"מוּבחנוּת" שמציעה חברתי, השופטת ברק-ארז. הכוונה היא למובחנות "מתפקידן של הרשויות האחרות" (פסקה 23 לחוות דעתה של חברתי). בראייה זו יש להדגיש כי מלאכת חקיקת חוקי היסוד שייכת לרשות המכוננת, ואל לרשות זו לפלוש לתחומן של הרשויות האחרות – הרשות המחוקקת, הרשות השופטת והרשות המבצעת. אשר לשתי הרשויות האחרונות, איני סבור כי – למעט מקרים קיצוניים ואולי תיאורטיים – הפרמטר של מובחנות יסייע, הלכה למעשה, לזיהוי של שימוש ברעה בכותרת של חוק יסוד. אתייחס אפוא לעיקר בעיניי, והוא המובחנות בין הרשות המכוננת לרשות המחוקקת.
אכן, לתפיסה לפיה החוקה מתווה את העקרונות, בעוד החקיקה יורדת לפרטי ההסדר, יש יסוד מוצק בשיח החוקתי. כך, למשל, נאמר בדברי ההסבר להצעת חוק יסוד: בתי המשפט (ה"ח התשל"ח, 237), כי "החוק דן בעקרונות שיש להבטיחם בחוק יסוד, והוא מציב מסגרות בלבד, המתמלאות תוכן ופרטים בשני החוקים האמורים". באותה רוח, הובהר בדברי ההסבר להצעת חוק יסוד: משק המדינה (ה"ח התשל"ג 146), כי "החוק המוצע, המיועד להוות פרק בחוקת המדינה, בא לקבוע שורה של עקרונות חוקתיים בתחום המשקי, ואינו נכנס לפרטים שמקומם בחקיקה רגילה". אולם, יש להזכיר באותה נשימה כי חוק יסוד: הכנסת, למשל, "משתרע על 46 סעיפים, גדוש פרטים ופרטי פרטים שראוי היה להם להיקבע בחוק רגיל". הבחנה זו של המלומד יצחק זמיר, שהוזכרה על ידי הנשיאה ביניש בעניין בר-און, אמנם הופנתה כלפי