--- סוף עמוד 110 ---
המבחן הצורני – אך הרובד התיאורי שלה משקף היטב את עמדת הרשות המכוננת לגבי התוכן האפשרי של נורמות חוקתיות. לא למותר להוסיף כי חוק יסוד: הכנסת אינו חריג בנוף החוקתי, וכי חוק יסוד: הממשלה מונה כיום 47 סעיפים, שגם בהם בולטת הירידה לפרטים, באופן המצביע על כך שלא מדובר בהיסח הדעת – אלא בבחירה מכוונת שלא להסתפק בעיגון ההסדרים האמורים בחקיקה ראשית (חוק הכנסת, התשנ"ד-1994, וחוק הממשלה, התשס"א-2001). בין אם מצב זה עולה בקנה אחד עם "מודל ראוי" של חוקה ובין אם לאו, זהו הצביון שהעניקה הרשות המכוננת לחלק המשטרי של החוקה הישראלית, ומשכך אני מתקשה לקבוע כי נורמות היורדות לרזולוציה גבוהה יותר אינן נהנות ממעמד חוקתי. גישה אחרת עלולה ליצור "עמימות ברורה" באשר למעמדן של הוראות רבות בחוקי היסוד המשטריים, ולא מדובר רק בהוראות השעה מן התקופה האחרונה. גם במישור זה, עמדתי קרובה יותר, במבחן התוצאה, לעמדת הנשיאה – שאינה רואה במידת הפירוט תנאי בלעדיו אין לסיווג כנורמה חוקתית.
מן הטעמים הללו, איני יכול להצטרף לעמדת חברתי, השופטת ברק-ארז – וזאת, אף מבלי להידרש לעמימות המובנית במבחן ה"מובחנות", המחייב הבחנות דקות בין נורמות שהן "כלליות" דיין כדי לבוא בשערי החוקה, ובין חקיקה "פרטנית" יותר. להשקפתי, לפחות בשלב זה של המפעל החוקתי, הבחנות אלה אינן נשענות על תשתית מוצקה, ואף אין בהן כדי להנחות את הרשות המכוננת בפעילותה.
11. חברתי, הנשיאה חיות, מציגה מודל גמיש יותר מזה שהציעה חברתי, השופטת ברק-ארז. הבדל מרכזי הוא כי גם כאשר הנורמה שעל הפרק אינה עומדת במבחנים האמורים, לא מדובר בסוף פסוק, שהרי עשויה להימצא "הצדקה" למתן מעמד חוקתי גם לנורמה כזו. ביחס לכך הייתי מעיר שתי הערות.
הראשונה משתלבת, להבנתי, במודל שהוצע בידי חברתי הנשיאה, והיא עוסקת בכלי עזר נוסף במסגרת הניתוח החוקתי. חברתי הנשיאה התייחסה למבחן העזר של התאמת התיקון למארג החוקתי הקיים. מבחן זה מתייחס למארג חוקי היסוד הקיים. לי נראה כי כאשר מדובר בהוראת שעה – יש לערוך השוואה בין תיקון הוראת השעה וחוק היסוד המסוים שתוקן. כך נהגתי במקרה זה, בו התייחסתי להשוואה בין התיקון ובין הוראות חוק היסוד הקיים.
--- סוף עמוד 111 ---
ההערה השנייה עניינה מבחן ה"צידוק". מבחן זה נועד להוסיף גמישות לבדיקה. דהיינו גם אם כלי העזר שהוצעו מצביעים על פגם חוקתי – עדיין יש לשקול את האפשרות להותיר את התיקון על כנו ולא להתערב בו. זאת כאשר קיימים מענה או הצדקה לחקיקה. בשלב זה של ההתפתחות החוקתית, נראה לי כי ראויה זהירות זו כלפי הרשות המכוננת. יתכן כי ההצדקה – לא מבחינת תוכן התיקון אלא מבחינת התאמתו למסגרת של חוק יסוד – מלמדת שלא נעשה שימוש לרעה, ואין להחיל דוקטרינה זו על המקרה. גישה גמישה זו מתאימה הרבה יותר לשלב הנוכחי של התפתחות החוקה הישראלית המשטרית, עולה בקנה אחד עם הפסיקה בפרשיות בר-און והתקציב הדו-שנתי, ויתרונותיה בצידה. היא מאפשרת לרשות המכוננת להעניק מענה נקודתי למשברים דוגמת מגפת הקורונה (תיקונים 10 ו-11), ולהפעיל "מעבדה" לבחינת שינויים חוקתיים אפשריים מבלי להיחפז ולהטמיע אותם כהוראת קבע (עניין התקציב הדו-שנתי).