היא כי במקום שמזוהה שימוש לרעה בכוח הרוב בטכסט חוקתי, נסוג הצורך הפוליטי מפני 'הליבה החוקתית' ו'קדושתה', חשיבותה המשפטית והערכית" (שם, פס' כט-ל; ההדגשה הוספה).
הפעלת דוקטרינת ה"שימוש לרעה" במקרים המתאימים, מונעת מהכנסת מלהסיג את גבולותיה-שלה: חריגה מסמכות עשויה להתרחש בהינתן זהות הגופים (הרשות המחוקקת והרשות המכוננת) בזמן נתון והאפשרות המובנית של "עירוב" אינטרסים, גם אם אינו מכוון, כתוצאה מ"כובעיה" השונים של הכנסת. בניגוד לחששות שהובעו בחוות דעתם של שופטי המיעוט בפסק דין זה, דוקטרינת ה"שימוש לרעה" אינה בוחנת מניעים, כוונות, או את תום לבו של המחוקק. יתר על כן, דוקטרינה זו איננה בוחנת את רציותו של ההסדר שנבחר, את "תבונתו" או את ערכיותו, ובמובן זה היא אינה בוחנת את "תוכנו" המהותי של ההסדר. דוקטרינת ה"שימוש לרעה" מתמקדת בזיהוי של דברי חקיקה אשר התקבלו כ"חוקי יסוד", אף שהם אינם מהווים נורמות חוקתיות. יתר על כן, השימוש בדוקטרינה זו נועד אך לבחון האם ננקט ההליך הנכון לעיגונה של הנורמה. באופן זה, כך יש לקוות, יינתנו הכבוד והמעמד הראויים לחוקי היסוד.
אני תומך במבחן הדו-שלבי שמתווה הנשיאה לבחינת השאלה האם הנורמה מסדירה מאטריה חוקתית, כאשר השלב הראשון לו – הוא שלב ה"זיהוי" – כולל, בין היתר, את מבחני העזר הבאים: מבחן היציבות (הסדר קבע, להבדיל מהוראת שעה זמנית); נורמה כללית (שאינה פרסונלית או קונקרטית); ומבחן ההתאמה למארג החוקתי, כלומר האם החקיקה מסדירה עניינים הנוגעים לליבת המשטר החוקתי של מדינת ישראל והמתאימים מבחינת מאפייניהם לעיגון חוקתי. מבחני עזר אלו, אף שאינם טכניים כמבחן ה"צורני", אינם טומנים בחובם תכנים מהותיים רחבים לביקורת השיפוטית (ולפיכך אינני מסכים עם הדברים האמורים בפס' 26-25 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג ובפס' 13 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז). כך גם אינני רואה כל קושי ביישום השלב השני – הוא שלב ה"צידוק".
6. בענייננו, מדובר ב"מקרה קצה" אשר עולה במובהק כדי שימוש לרעה בסמכות המכוננת. תיקון הוראת השעה נועד לפתור קושי קונקרטי פוליטי ובאופן "פרסונלי". אכן, הסדר התוספת הכספית הקבועה בתיקון הוראת השעה פוגע בפיקוח הפרלמנטרי על התקציב. לחשיבות קיומה של ביקורת פרלמנטרית אפקטיבית של הרשות המחוקקת על הרשות המבצעת, ראו, למשל: בג"ץ 4252/17 ח"כ ד"ר ג'בארין נ'
--- סוף עמוד 116 ---