עמדת הרוב
60. עמדת הרוב בבית המשפט המחוזי התבססה על ההנחה כי דו"חות החברות הכלולות הם מהותיים לחובת הדיווח של חב' דסק"ש, וכי חובה היתה על חב' דסק"ש לצרפם לדו"חותיה.
61. בית המשפט ניתח את סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, והתייחס לשתי החלופות שבו, הרלבנטיות לענייננו: אי-קיום הוראת סעיף 36 לחוק בענין הגשת דו"ח, או הכללת פרט מטעה בדו"ח, "והכל כדי להטעות משקיע סביר". המדינה טענה
--- סוף עמוד 18 ---
להתקיימותן של שתי החלופות במקרה זה, ולגבי החלופה השנייה – כי אי צירוף דו"חות החברות הכלולות משמעו – הכללת "פרט מטעה" בדו"ח של חב' דסק"ש.
62. דעת הרוב קבעה כי היסוד העובדתי בחלופה הראשונה בוודאי התקיים, ולכן בירור שאלת התקיימות היסוד העובדתי בחלופה השנייה אינו מתחייב. אשר ליסוד הנפשי – נפסק בידי דעת הרוב כי יסוד זה מחייב קיומה של כוונה מיוחדת: "כדי להטעות משקיע סביר". לענין זה נקבע, כי איש מן המשיבים לא פעל מתוך כוונה מיוחדת ישירה להטעות משקיע סביר, אלא, לכל היותר, יש לבחון האם חלה כאן הלכת הצפיות, קרי: האם נתקיימה במשיבים מודעות להתממשות ההטעייה של משקיע סביר כאפשרות קרובה לוודאי, השקולה כקיום מטרה להטעות משקיע סביר. על תחולתה של הלכת הצפיות בענין זה לא היתה מחלוקת. המחלוקת נסבה על אפשרות יישומה של הלכת הצפיות על נתוני מקרה זה.
63. לענין זה נפסק בדעת הרוב כי מישור היחסים הרלבנטי שיש לבררו הוא זה שבין חב' דסק"ש לבין המשקיע הסביר, בנבדל ממישור היחסים בין חב' דסק"ש לבין רשות ניירות ערך או הבורסה. בהסתמך על הלכת רע"פ 4827/95 פולק נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 97, (1997) (להלן: ענין פולק)), חזר בית המשפט על העקרונות הבאים:
1) מדובר בעבירה התנהגותית ולא תוצאתית.
2) ההטעייה עשויה להתהוות על-ידי גילוי פרט מטעה, או על-ידי אי גילוי פרט שיש בו כדי להביא להטעייה; ולעיתים, אי גילוי פרט מהותי עשוי להיות שקול כגילוי פרט מטעה.
3) היסוד הנפשי הנדרש הוא מסוג כוונה – קרי: דרישה כי העבירה תבוצע "כדי להטעות משקיע סביר" וזו מחשבה פלילית מסוג "מטרה" ולא "מניע", שתכליתה להגן על שוק ההון, ולמנוע מהלכים אשר ימנעו זרימת מידע מהותי לציבור, ויפגעו ביעילות שוק ההון על דרך הטעיית משקיע סביר.
--- סוף עמוד 19 ---
4) להוכחת המטרה ניתן להסתייע בהלכת הצפיות, קרי: קיום מודעות להתממשות הטעייה של משקיע סביר כאפשרות קרובה לוודאי. מודעות כזו שקולה כמטרה להטעות משקיע סביר.