85. כן נטען, כי הפרשנות המצמצמת בפסק הרוב לחזקה בסיפא לסעיף 53(א)(4) לחוק אינה במקומה. על-פי החלופה השנייה לחזקה האמורה דו"חות שלא נמסרו בהתאם לדרישת הרשות, תהא זו ראייה לכאורה כי מי שחלה עליו חובת הגשתם נמנע מהגשתם כדי להטעות. חלופה זו מדברת לא רק בהימנעות מוחלטת מהגשת הדו"חות, אלא גם בהימנעות מהגשתם בצורה תקינה, כנדרש על-ידי הרשות. הגשת דו"חות חסרים על-ידי התאגיד המדווח מקיימת את התנאי הנדרש בחזקה לפיו הדו"ח "לא נמסר בהתאם לדרישת הרשות". לכן, בהגשה כזו יש כדי להצביע על כוונה להטעות. הגשת הדו"חות החסרים על-ידי חב' דסק"ש לאחר שנדחתה בקשת הפטור שהגישה מקיימת את החזקה האמורה, על-פי החלופה השנייה בסיפא לסעיף 53(א)(4) לחוק.
86. אשר לשאלת ההתיישנות, טוענת המדינה כי, שלא כדעת בית המשפט המחוזי, עבירות כתב האישום הן עבירות נמשכות, אשר לא חלה עליהן התיישנות עד לגילוי העבירות בשנת 1998 ופתיחת החקירה הפלילית, והגשת הדו"חות התקינים על-ידי חב' דסק"ש. דרישת החוק להגיש דו"חות משמעה דרישה להגשת דו"חות תקינים. הגשת דו"חות חסרים, מטעים וכוזבים אינה בגדר קיום החובה על-פי החוק, ולכן כל עוד לא קויימה מצוות החוק, נמשכת ההפרה עד לתיקונה. ממועד תיקון ההפרה מתחיל מירוץ ההתיישנות. בענייננו, שני רכיבים חלופיים מאפיינים את קיומה של העבירה הנמשכת. האחד – אי הגשת הדו"חות של החברות הכלולות על-פי סעיף 36 לחוק; והשני – הגשת דו"ח מטעה של התאגיד המדווח, שהמידע שבו ממשיך להטעות את הציבור. ריפוי העבירה הנמשכת על שני צדדיה אלה בא בדמות הגשת דו"ח תקין, שממנו ואילך מתחיל מירוץ ההתיישנות.
87. לבסוף, טוענת המדינה כי טעתה דעת הרוב בכך, שלמצער, לא הרשיעה את המשיבים בעבירה חלופית על סעיף 53(ג)(8) לחוק. עבירה זו מתבססת על היסוד העובדתי של אי הגשת דו"ח על-פי סעיף 36, בלא היסוד הנפשי הנדרש בעבירה על
--- סוף עמוד 27 ---
סעיף 53(א)(4) לחוק. משהוכח היסוד העובדתי ללא כל ספק, היה מקום, לפחות, להרשיע את המשיבים בעבירה זו במסגרת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי. בדיון, הן התביעה והן המשיבים התייחסו במפורש לאפשרות החלופית של הרשעה בעבירה זו, המצויה ברף חומרה נמוך יותר מהעבירה נשוא כתב האישום.
88. לענין העונש, ביקשה המדינה, כאמור, לאמץ את העונש שהוצע על-ידי שופטת המיעוט.
טענות חב' דסק"ש
89. חב' דסק"ש מתמקדת בטיעוניה בבחינת היסוד הנפשי בעבירה, וטוענת כי לא מתקיים במקרה זה היסוד של "כוונה להטעות". לטענתה, אין די בכך שהמשיבים נמנעו מלצרף את דו"חות החברות הכלולות לדיווחיה כדי לקיים יסוד זה. אי הצירוף נבע מהתנגדותם העקרונית של בעלי השליטה בחב' ישקר וחב' להבים, היא משפחת ורטהיימר, לפרסם את דו"חות החברות הללו בהיותן חברות פרטיות. משפחת ורטהיימר ביקשה שלא לחשוף פרטים עסקיים אודות החברות הללו בשל החשש לפגיעה בתחרות העסקית ולא במטרה להטעות את המשקיע. במקרה זה אין מדובר בהצגת מידע שגוי, אלא באי צירוף מידע שלא נראה בעיני הנוגעים בדבר כמידע מהותי שהחסרתו עלולה להטעות. לא הוכח כי באלו מן הדו"חות שהוחסרו נכלל מידע מהותי שלא בא לכלל ביטוי ממילא בדו"חות חב' דסק"ש. לטענת חב' דסק"ש, קבלת פרשנותה של המדינה לעבירה בסעיף 53(א)(4) לחוק שקולה כהרחבה ניכרת, בלתי מידתית, ובלתי חוקתית של הנורמה הפלילית, תוך ביטול האבחנה בינה לבין העבירה הקלה יותר של אי דיווח שבסעיף 53(ג)(8) לחוק. אין זה ראוי כי מידותיו של הדין ייגזרו על-פי מקרה קיצוני שאינו טיפוסי למצבים המובהקים שבהם, מי שנמנע דרך כלל מצירוף דו"חות שחובה לצרפם אכן מתכוון להטעות את המשקיע הסביר. מתן פרשנות מצמצמת לעבירה הפלילית לא יפגע באכיפת חוק ניירות ערך, אשר יש להחילו על המקרים הטיפוסיים שבהם הימנעות מצירוף הדו"חות נובעת ממגמה אמיתית להעלים מידע. נטען, כי אין זהות וחפיפה בין אי גילוי לבין קיומה של כוונה להטעות. הדגש בסעיף העבירה מושם על חיוניות המידע שנשלל, ולא על אי גילוי של מידע כלשהו. יש לאמץ את המבחן שקבע בית המשפט המחוזי ביחס ליסוד הנפשי, לרבות הדרישה להוכיח מהו המידע המהותי שנמנע מהציבור. יש לשלול את פרשנות המדינה לפיה מעצם החובה שמטיל החוק לצרף דו"חות כספיים של חברות כלולות נובעת