בנוסף, לאורך כל תקופת ההתקשרות בין הצדדים, גם לפני שהתובע הפך למנכ"ל הנתבעת, התמורה שולמה לו באמצעות חברת דם הכרמל. התובע הודה כי מדובר בחברת ארנק (עמוד 19, שורות 22 – 25).
19. בעוד שהנתבעת טענה כי לתובע הוצע לתפקד כמנכ"ל שכיר בנתבעת והוא סירב לכך (סעיף 41 לתצהיר הנתבעת), התובע טען שלא נוהל איתו משא ומתן ולא ניתנה לו הזדמנות להגדיר את יחסיו עם הנתבעת בצורה שונה משהוגדרה בהסכם (סעיף 38.5 לסיכומי התובע).
בניגוד לעדות זו, מהעדויות עולה שמעמדו של התובע בנתבעת היה דומה לזה של כהן. מכאן, שאופי ההתקשרות איתו לא נכפה עליו, אלא שנקבע בהתאם להסכמת הצדדים ומשקף אותה.
הדברים עולה מעדותו של כהן, אשר העיד על עצמו כנותן שירותים לנתבעת בדומה לתובע (עמוד 22, שורות 30 – 31). במקום אחר בעדותו, בתשובה לשאלה אם הוצע לו ולתובע לעבוד כשכירים בנתבעת, השיב (עמוד 27, שורות 20 – 23):
"ש. האם באיזשהו שלב אתה או מישהו מחברי הדירקטוריון הצעתם לתובע לעבוד כשכיר בחברה?
ת. בוודאי. הצענו את זה כשהיה דיון טרם ששכרנו את ב"כ התובע, עוד רענן. היא נשכרה על ידי הנתבעת 1.
ש. איפה זה כתוב?
ת. הרי אני והתובע אחד הם, שנינו חתומים על חוזה זהה. החוזה שלו והחוזה שלי שונים בזוטי זוטות. הרי הוצע לנו להיות כשכירים והתובע אמר בשום פנים אופן לא. אני לא חושב שיש לנו את זה בכתובים, אבל אני מעיד בשבועה שכך היה. היה מו"מ, ובסוף הסכמנו לששים אלף ₪ שזה מכסה את כל המשחקים שלו."
גם התובע אישר שהוא וכהן התנהלו בדומה לאורך השנים (עמוד 10 שורות 13 – 16):
"ת. נכון. החוזה הזה לא נחתם. יש שם מספיק הערות שאנחנו רצינו לבנות ולא שינו אותם.
לשאלת ביה"ד:
ש. מי זה "אנחנו"?
ת. אני ורפי. היינו ביחד באותה סירה. הוא היה היו"ר ואני המנכ"ל."
20. מהמתואר לעיל עולה כי התובע בחר את המעמד המשפטי ואת המבנה המשפטי של התקשרותו עם הנתבעת. מסקנה זו מביאה לתוצאה לפיה אין לראות בתובע כ"עובד" של הנתבעת.
21. לא נעלם מעיני, כי בבחינת המבחן המעורב, מבחן ההשתלבות ומבחני העזר שנקבעו בפסיקה, ניתן להגיע לתוצאה אחרת, ולפיה התובע אכן היה "עובד" של הנתבעת.
כך למשל, מבלי להידרש לשאלת הגדרת תפקידו וסמכויותיו של התובע כמנכ"ל, ברי כי מנהל כללי בתאגיד משתלב בפעילותו הרגילה של התאגיד, מעצם היותו העומד בראשו ומי שמוסמך לבצע כל פעולה חוקית בשם החברה (ר' סעיף 2 להסכם ההתקשרות בין הצדדים ור' גם בעדויות הצדדים – עמוד 24 שורות 31 – 32, עמוד 23 שורות 10 -19, עמוד 20, שורה 9, עמוד 28, שורות 9 – 12).