פסקי דין

תא (ת"א) 47021-12-12 ביז'אן טיזאבי נ' אירג' קרמנשצ'י

18 מאי 2021
הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת"א 47021-12-12 טיזאבי נ' אולמי שושנים בע"מ ואח'

ת"א 21106-04-14 אולמי שושנים בע"מ נ' טיזאבי

לפני כבוד השופט גרשון גונטובניק

ת"א 47021-12-12:
התובע:
ביז'אן טיזאבי
על-ידי בא-כוחו – עו"ד עדי טל

נ ג ד

הנתבעים: .1 אולמי שושנים בע"מ
על-ידי בא-כוחה – עו"ד אליהו חסטר
.2 אירג' קרמנשצ'י
על ידי בא-כוחו – עו"ד יצחק עומסי
.3 נורמן קרמנשצ'י
.5 רוהי רוהללה קרמנשצ'י (חייב בפשיטת רגל)
על-ידי בא-כוחם – עו"ד אילן הלוי
4. קיומרס (תומס) טיזאבי – נמחק

ת"א 21106-04-14:
התובעת:
אולמי שושנים בע"מ
על-ידי בא-כוחה – עו"ד אליהו חסטר
נ ג ד

הנתבע: ביז'אן טיזאבי
על-ידי בא-כוחה – עו"ד עדי טל

פסק-דין
לפניי שתי תביעות כספיות הדדיות. ברקע הסכסוך אולם אירועים בשם "אולמי שושנים". בין בעלי השליטה בחברה בעלת האולם ובין מנהל החברה (שגם הוא הפך לבעל מניות בה בשלב מסוים) התגלו סכסוכים שונים, כשכל צד תולה ברעהו את האחריות לכך שהחברה נקלעה לקשיים כלכליים שהובילו לכינוס נכסים. הסכסוכים בין הצדדים מתנהלים מזה עשרות שנים, הכול כמפורט להלן. מציאות זו היא מצערת. משמעותה שכעת מועלות טענות ביחס לאירועים שהתרחשו עוד בשנת התשעים של המאה הקודמת. טענות אפשר לטעון בשפע, אך בבית המשפט את הטענות יש להוכיח. חלוף הזמן הוביל לקיומם של חללים ראייתיים הפועלים לרעת אלה המבקשים לעמוד בנטל המוטל עליהם להוכיח את טענותיהם. ועדיין, יש לבחון את השאלה האם יש ממש בטענות הצדדים בכפוף לנטלים הראייתיים, והאם יש להטיל אחריות אישית על נושאי התפקיד ובעלי המניות בחברה ולהרים את מסך ההתאגדות.
רקע
1. תיאור העובדות העומדות ברקע הדברים הוא מורכב, ומשקף עשורים של התנצחויות משפטיות. שורשי הסכסוך חוזרים עוד לשנות התשעים של המאה הקודמת, ואף מעבר לכך, והדברים יוצגו כאן בתמצית.
2. התובע בת"א 47021-12-12, מר ביז'אן טיזאבי (להלן: מר טיזאבי ותביעת מר טיזאבי) סייע לאחיו מר גדעון (אסן) פטולאי ז"ל (להלן: גדעון) בניהול חברת אולמי שושנים בע"מ (להלן: החברה), שהיא הנתבעת 1 בתביעת מר טיזאבי והתובעת בת"א 21106-04-14 (להלן: תביעת החברה). חברה זו הייתה פעילה עד לשנת 1995 לערך, ועסקה, בעיקר, בניהול ובהפעלת אולמות אירועים.
החברה היא, בין היתר, בבעלות בני משפחת קרמנשהצ'י, הנתבעים 3-2 ו-5, שהם שלושה אחים (להלן: אירג', נורמן ו-רוהי, בהתאמה), וכן בבעלות אחיהם הנוסף – ד"ר השמטוללה קרמנשהצ'י (להלן: ד"ר קרמנשהצ'י). מדובר בתושבי חו"ל, ששימשו גם כדירקטורים בחברה (שלושת האחים ייקראו להלן: האחים).
הנתבע 4, מר קיומרס (תומס) טיזאבי הוא אחיו של מר טיזאבי, ובעל 6% ממניות החברה וכיהן כדירקטור בחברה משנת 1993 (להלן: קיומרס). קיומרס נמחק בהסכמה מהתביעה (ביום 16.7.15) בעקבות הסדר שאליו הגיעו הצדדים הרלוונטיים.
3. בבעלות החברה היה אולם שמחות, בקומה הראשונה והשנייה בבניין ברח' המסגר 45 בתל-אביב (להלן: האולם או אולמי שושנים או הנכס). חלק אחר מהבניין היה מצוי בבעלות חברת רוזלינדה אינטרנשיונל קורפוריישן בע"מ (להלן: חברת רוזלינדה), שהייתה בבעלות ארבעת האחים, אך היא פורקה ונמחקה.
החברה נטלה הלוואות מבנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: בנק לאומי או הבנק) ומבנק דיסקונט לישראל בע"מ, בהיקף שהגיע עד לסוף שנת 1991 ל - 1,832,816 ₪ (ראו בפסקה ג.1. לחוות דעתו של רו"ח משה חסטר מטעם החברה, ונספח א' לחוות הדעת). גדעון, שניהל את החברה, נפטר בסוף מרץ 1991, ומר טיזאבי החליף אותו בניהולה מתחילת אפריל 1991 והוא המשיך במלאכה עד לסוף חודש פברואר 1995.
בסמוך לכניסתו לתפקיד חתם מר טיזאבי (ביום 7.4.91) על כתב שיפוי לטובת החברה והאחים לפיו הוא ישפה אותם בגין כל נזק כלכלי או נזק למבנה.
עוד יש לציין שמר טיזאבי הוא בעל מניות ודירקטור גם בחברת ויטראז' מרכז אירועים בע"מ שבבעלותה אולם שמחות בנס ציונה (להלן: חברת ויטראז' ו- אולמי ויטראז').
4. ביום 14.6.91 חתם מר טיזאבי על כתב הערבות לכל חובות החברה (להלן: כתב הערבות ו-הערבות) לטובת בנק לאומי. ביום 19.11.91 פנה מר טיזאבי בכתב לבנק לאומי – סניף נס ציונה, וביקש לאשר שיקים שנמשכו מחשבון החברה בסניף בסך של כ-150,000 ₪, וכן להסדיר את החריגה בחשבון החברה בהסתמך על סיכום פגישה שהתקיימה עם נציגי הבנק לשם אישור מסגרת אשראי של 2,000,000 ₪ (נספח 19 לתצהירי החברה, להלן: הגדלת האשראי). החברה טוענת כי כזאת נעשה ללא הרשאה.
5. עד לשנת 1993 היו ארבעת האחים בעלי המניות והדירקטורים היחידים בחברה, אך בעקבות המרצת פתיחה שהגיש מר טיזאבי בשנת 1992 נגד, בין היתר, האחים והחברה, ושהתקבלה ביום 17.2.93 (ה"פ 944/92), מחזיק מר טיזאבי יחד עם אחיו קיומרס ב-30% ממניות החברה, ושלושת האחים (ה"ה אירג', נורמן ורוהי) ב-70% ממניותיה. בנוסף מונו מכוח אותו פסק דין, ביום 3.5.93, מר טיזאבי וקיומרס כדירקטורים נוספים בחברה (ראו תדפיס רשם החברות, נספח ה' לתביעת מר טיזאבי).
6. החברה לא הגיעה אל המנוחה ואל הנחלה. חובותיה לבנק לאומי הלכו ותפחו עד שביום 8.8.96 הגיש הבנק תביעה בסדר דין מקוצר על סך של 3,500,000 ₪ נגד החברה ונגד מר טיזאבי כערב (ת"א 891/96, נספח א' לכתב התביעה של מר טיזאבי)להלן: תביעת הבנק)). בתביעה צוין (שם, בפסקאות 3 ו- 5(ג)) כי חוב החברה לבנק, נכון ליום 21.7.96 הוא 5,163,269.48 ₪ (להלן: החוב), אך היא הועמדה על סכום נמוך יותר, כאמור, ובד בבד הגיש הבנק ללשכת ההוצאה לפועל בכפר-סבא גם בקשה למימוש המשכנתה הרשומה לטובתו על האולם.
ביום 15.8.96 מונה עו"ד שלמה ז' ורטהיים להיות כונס הנכסים מטעם הבנק לשם מימוש הנכס (להלן: הכונס או עו"ד ורטהיים). בהמשך צורף בהסכמה כונס נוסף - עו"ד ישראל וינבוים.
החברה ומר טיזאבי הגישו בקשות רשות להתגונן. ביום 29.6.97 נמחקה בהסכמה בקשת הרשות להתגונן של מר טיזאבי, וביום 25.9.97 נדחתה בקשת הרשות להתגונן של החברה (נספח יח'-יט' לתביעת מר טיזאבי). בעקבות זאת תביעת הבנק התקבלה, וביום 4.11.97 נחתמה הפסיקתא המעגנת זאת (נספח ב' לתביעת מר טיזאבי, להלן: פסק הדין ו- החוב הפסוק).
7. בחודש נובמבר 1997 פתח הבנק תיק הוצאה לפועל בהרצליה למימוש פסק הדין (תיק הוצל"פ מספר 26-12807-96-0). מאחר שהחברה לא שילמה חובה לבנק, מר טיזאבי, בהיותו ערב לחובות החברה, נאלץ לשלם מכיסו את החוב. ביום 2.9.98 הגיע מר טיזאבי עם הבנק להסכם פשרה להסדרת החוב, שהצדדים לו הם הבנק, החברה ומר טיזאבי, אך החברה סירבה לחתום על ההסכם (נספח ז' לתביעת מר טיזאבי, להלן: הסכם הפשרה הראשון). מאחר שהחברה סירבה לחתום כאמור, גם הבנק סירב לכבד את הסכם פשרה זה.
לפיכך, בחודש יוני 1999 הגיש מר טיזאבי ללשכת ההוצאה לפועל בהרצליה, באמצעותו בא-כוחו עו"ד דורון צברי (להלן: עו"ד צברי), בקשה בטענת "פרעתי" לסגירת תיק ההוצאה לפועל בשל השגת הסכם הפשרה הראשון עם הבנק (ראו נספח ט' לתביעת מר טיזאבי, להלן: הבקשה בטענת פרעתי).
כמו כן, מר טיזאבי הגיש תובענה בהמרצת פתיחה נגד החברה ביום 6.10.99 (ת"א 2642/99) בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, באמצעות בא-כוחו עו"ד צברי, להצהיר כי הסכם הפשרה הראשון מחייב אותה (נספח יב' לתביעת מר טיזאבי), וקיבל פסק דין בהעדר הגנה לטובתו ביום 14.2.00 (נספח יג' לתביעת מר טיזאבי).
8. המהלכים הנ"ל שנקט מר טיזאבי נגד הבנק והחברה על מנת לאכוף עליהם את ביצוע הסכם הפשרה הראשון, לא הצליחו להביא לביצוע ההסכם, ומר טיזאבי נאלץ, לטענתו, לשלם לבנק סכומים נכבדים נוספים על חשבון סילוק חוב החברה לבנק, מכוח ערבותו. ביום 4.4.00 שילם מר טיזאבי במסגרת תיק ההוצאה לפועל בהרצליה שניהל הבנק נגדו למימוש החוב הפסוק, סך של 2,807,000 ₪ (ראו קבלה מלשכת ההוצאה לפועל, נספח י' לתביעת מר טיזאבי).
9. ביום 20.11.00 הגיע מר טיזאבי עם הבנק להסכם פשרה נוסף, שהחברה לא הייתה צד לו, ושנועד לפטור את מר טיזאבי סופית מערבותו לחובות החברה כלפי הבנק, וזאת תמורת תוספת תשלום של 150,000$, מעבר לכל התשלומים שכבר שילם עד לאותו מועד (ראו פיסקה 8.א. להסכם הפשרה, נספח ו' לתביעת מר טיזאבי, להלן: הסכם הפשרה השני).
הסכם פשרה זה קיבל תוקף של פסק דין על ידי בית המשפט המחוזי בת"א ביום 5.12.00 בה"פ 180/00. בפסקה 15 להסכם הפשרה השני צוין שהוא כולל ויתור מצד הבנק ומצד מר טיזאבי על כל טענה או תביעה אחרת שלא פורטה בהסכם בעניין חוב החברה לבנק. בהסכם הפשרה השני (שם, פסקאות 7-6) צוין כי עד ליום חתימתו (20.11.00) שולם על ידי מר טיזאבי במישרין לבנק סך של 994,786 ₪ בגין החוב הפסוק, ועוד סך של 2,811,963 ₪ באמצעות תשלום לתיק ההוצאה לפועל בהרצליה. לטענת מר טיזאבי, הוא שילם לבנק בהתאם להסכם הפשרה השני סכומים נוספים עד לסילוק חובו במלואו לפי המוסכם בהסכם זה.
בנוסף, לשם סילוק החוב מימש הבנק את המשכנתה שהייתה רשומה על האולם, אשר נמכר, לאחר הליך של התמחרות שביצעו כונסי הנכסים מטעם הבנק, בינואר 2,000 לידי חברת ש.ט. מילניום נכסים בע"מ (להלן: חברת מילניום) שבבעלות אשתו של מר טיזאבי, הגב' שרה טיזאבי, וזאת תמורת סך של 960,000 $ כולל מע"מ (820,512 $ לא כולל מע"מ) (ראו בפסקה 10 לבקשה לאישור המכירה, נספח 32 לתצהירי החברה).
10. על רקע כל אלה, מר טיזאבי הגיש (ביום 8.5.01) תביעה לבית המשפט המחוזי בת"א (ת"א 1767/01) נגד החברה, האחים ואחרים, תביעה כספית בסך 3.5 מיליון ₪ לצרכי אגרה בלבד, בה עתר לפיצויים, בין היתר, בשל מימוש הערבות של הבנק כלפיו, בעילות של הפרת התחייבויות ומצגים כלפיו, ומכוח היותו שליח של הנתבעים לפרוע חובם לבנק, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ומכוח דיני הרמת מסך (ראו נספח יד' לתביעת מר טיזאבי). ביום 28.11.04 הגישו החברה, האחים אירג' ונורמן וחברת רוזלינדה תביעה שכנגד כלפי מר טיזאבי וחברת מילניום, בה עתרו לפיצוי כספי בסך 2.5 מיליון ₪ (לצרכי אגרה) בגין נזקים שונים שלטענתם מר טיזאבי וחברת מילניום גרמו להם, ובין היתר בשל הפסד נכסי החברה ובשל גזל דמי שכירות של האולם.
התביעה הועברה לבית המשפט המחוזי (מרכז).
ביום 10.10.10 הגיש מר טיזאבי כתב תביעה מתוקן בתביעה (ת"א 6176-08-07, נספח טו' לתביעת מר טיזאבי) שבה פירט יותר את עילות תביעתו, וגם החברה הגישה כתב הגנה מתוקן וכתב תביעה שכנגד מתוקן בהתאם.
ביום 16.6.11 התקיים דיון בבית המשפט המחוזי מרכז, לפני כב' השופט אברהם יעקב, ולאחר שנשמעו הערות בית המשפט, הגיעו הצדדים להסדר מוסכם שקיבל תוקף של פסק דין, לפיו שתי התביעות תמחקנה ללא צו להוצאות, ושאם הצדדים יגישו תובענות חדשות באותן העילות לא תיטען כנגדן טענת התיישנות. התביעות ההדדיות הקודמות שהתנהלו בין השנים 2011-2001 יכונו להלן – "התביעה הקודמת".
11. וכך הגענו עד הלום ולתביעות שהוגשו לבית משפט זה.
ביום 24.12.12 הגיש מר טיזאבי את תביעתו שבנדון (ת"א 47021-12-12) נגד החברה, שלושת האחים וקיומרס, בה עתר לפיצוי כספי בסך 6 מיליון ₪, לצרכי אגרה, בגין כל התשלומים ששילם לבנק בשל מימוש ערבותו, ובשל ההוצאות שהוציא לצורך ההליכים משפטיים שנקט מול הבנק והחברה בקשר לחוב הפסוק ולהתנהלות הנתבעים בגינו. מר טיזאבי תבע גם סעדים נוספים. בהודעתו לבית המשפט מיום 3.5.18 ויתר עליהם, אך הותיר את תביעתו על סך של 6 מיליון ₪, כך שהרכיב של השיפוי בגין הכספים ששילם לבנק הועמד על ידו לצורכי אגרה על סך של 5,930,000 ₪ נכון ליום הגשת תביעתו; והרכיב של ההוצאות שהוציא בקשר להליכים המשפטיים מול החברה והבנק בקשר לחוב הפסוק הועמד לצרכי אגרה על סך של 70,000 ₪.
ביום 10.4.14 הגישה החברה את תביעתה שבנדון נגד מר טיזאבי (ת"א 21106-04-14) בה עתרה לפיצויים בסך 6,100,000 ₪, בגין התנהלותו של מר טיזאבי בניהול החברה. היא יחסה לו מעשים זדוניים ורשלניים שעיקרם הרס נכסי החברה וגזל דמי השכירות של האולם. בהודעתה לבית המשפט מיום 3.5.18 ויתרה החברה על אחד מהסעדים והפחיתה את האחרים לצורכי אגרה, והעמידה את התביעה בגין הפסד נכסי החברה על סך של 5.2 מיליון ₪ נכון ליום הגשת תביעתה, ואת התביעה בגין גזל דמי השכירות העמידה על סך של 900,000 ₪ נכון ליום הגשת תביעתה.
12. שתי התביעות אוחדו, ולאחר שהתיק עבר בין כמה מותבים הוא הועבר לטיפולי.
בתיק התקיימו חמישה דיוני הוכחות. מטעם מר טיזאבי העידו: מר טיזאבי; הגב' תמר בהדני - מנהלת חשבונות וחשבת השכר בחברה; עו"ד ורטהיים - הכונס מטעם הבנק; עו"ד אילן שביט (ממשרד חיים צדוק ושות') שייצג את מר טיזאבי במו"מ מול הבנק להסדרת החוב; ומומחי תמלולים בעניין ההקלטות והתמלולים של שיחות שהתקיימו בין מר טיזאבי למר אירג': מר אבי נינו (מנכ"ל חברת תמלול); מר ארמין איסמעליזדה (תמלילן בשפה הפרסית והעברית); וגב' טלי פורני - תמלילנית בשפה הפרסית.
מטעם החברה והאחים העידו: האחים אירג' ונורמן; מר אמיר אשורי – שהעיד על אודות האירוע הנטען של גירוש מר יוסף איזדי, שוכר פוטנציאלי, מהאולם; מר אילן אגאג'אני - מתורגמן מהשפה הפרסית שהגיש חוות דעת על תקינות התרגום מפרסית של ההקלטות והתמלולים שהגיש מר טיזאבי; מר דניאל הרפז – מומחה אודיו שהגיש חוות דעת בעניין ההקלטות הנ"ל, רו"ח משה חסטר - שהגיש חוות דעת מומחה בעניין ההפסדים הכלכליים של החברה; והשמאי מר אלי סידאוי - שהגיש חוות דעת על שווי השוק של האולם. יצוין כי החברה והאחים גם הגישו חוות דעת מומחה של עו"ד רזיאל גסלר באשר לדין בקליפורניה לגבי האזנה או הקלטה של תקשורת ללא הסכמת או ידיעה של מי מהצדדים, אך בסופו של דבר ויתר ב"כ החברה (עו"ד חסטר) על עדותו (עמוד 616, ש. 13-9).
13. הצדדים הגישו סיכומיהם בשני התיקים, ועתה הגיעה עת ההכרעה.
התובענות שעל הפרק
תביעת מר טיזאבי נגד החברה והאחים (ת"א 47021-12-12)
14. לטענת מר טיזאבי הנתבעים אחראים כלפיו ביחד ולחוד לכל הנזקים שנגרמו לו בשל מימוש הערבות שחתם לטובת החברה על ידי הבנק. הם התנהלו בחוסר תום לב, ברשלנות, בצעו גזל ועשו עושר ולא במשפט. החברה חייבת לשפות אותו כערב גם מכוח סעיף 9 לחוק הערבות, התשכ"ז – 1967 (להלן: חוק הערבות). עוד טען כי הנתבעים התחייבו כלפיו אישית, ובמיוחד האחים נורמן ואיראג', לשפות אותו מכיסם בגין חובות החברה ששילם לבנק מכוח ערבותו. בנוסף, האחים חייבים לשפות אותו בשל התנהלותם הרשלנית והזדונית כדירקטורים, שעה שבחרו לא להסדיר את חובות החברה לבנק, כדי שבפועל ערבותו תמומש. בין היתר האחים, כדירקטורים, נמנעו מלאשר את הסכם הפשרה הראשון, שנועד להיטיב את מצב החברה. בנוסף, שלושת האחים חבים כלפיו כבעלי מניות, בדרך של הרמת מסך ההתאגדות, מאחר שניהלו את החברה במימון דק, באופן רשלני, שגרם להתדרדרות הכלכלית שלה ולמימוש ערבותו. התנהלותם הזדונית והרשלנית של החברה והאחים, שגרמה למימוש ערבותו, גרמה לו גם להוצאות משפטיות בניהול מו"מ ובנקיטת הליכים משפטיים מול החברה ומול הבנק וגם בשל כך הוא זכאי להחזר הכספים שהוציא.
לפיכך עותר מר טיזאבי לפיצוי כספי בסך של 5,930,000 ₪ (לצורכי אגרה) בגין הכספים ששילם לבנק כערב, וכן לפיצוי כספי בסך 70,000 ₪ (לצורכי אגרה), בגין הוצאות משפטיות שהוציא בהליכים מול הבנק והחברה.
15. החברה טענה להגנתה שיש לסלק את התביעה על הסף בשל התיישנות, כתב השיפוי עליו חתם מר טיזאבי, השתק שיפוטי/העדר עילה, ויתור והפטר. עוד טענה החברה כי ההקלטות שהגיש מר טיזאבי, שנועדו להוכיח התחייבות אישית של מר אירג' בשם האחים לשפותו בגין מימוש ערבותו, הן מחודש אוגוסט 2003 ולא מחודש מרץ 2001 ולכן חל עליהם ההסכם שבין מר טיזאבי ומר אירג' לפיו אין לעשות שימוש בהן. כמו כן מדובר בקלטות "מבושלות" והן תומללו שלא בהתאם להחלטות בית המשפט, כך שמשקלן מזערי אם בכלל.
עוד טענה החברה כי פסק הדין בתביעת הבנק אינו יוצר מעשה בית דין כלפיה. עוד נטען שפסק הדין שניתן נגד החברה בתביעה ההצהרתית בעניין הסכם הפשרה הראשון (בת"א 2642/99) לא יוצר כלפיה השתק או מניעות, בין היתר מאחר שהוא הוצא בעורמה, מבלי שבוצעה לחברה המצאה כדין של החלטת בית המשפט המורה לחברה להגיש כתב הגנה. לשיטתה, מר טיזאבי ניהל משא ומתן עם הבנק מאחורי גבם של החברה והאחים, והוא לא היה מוסמך להגיע עם הבנק להסכם הפשרה הראשון. למעשה הוא ניסה להשתלט על נכסי חברת רוזלינדה שבבעלות האחים, שכן בהסכם זה צוין כי מר טיזאבי יהיה רשאי ליזום פירוק של החברה ושל חברת רוזלינדה ביחד, כדי למכור את הנכס כיחידה אחת.
החברה עתרה לתשלום הוצאות ריאליות עבור הגנתה היקרה, שכללה חוות דעת מומחים שהעידו בבית המשפט, וכן רכיבי הוצאות נוספים שפירטה את סכומם, וכן הוצאות טיסה ושהיה של 3 שבועות בבתי מלון בישראל ומחיה בתקופה זו לצורך ישיבות ההוכחות בעלות של 100,000 ₪. על רקע זה החברה עתרה לתשלום הוצאות ריאליות בשיעור שלא יפחת מ-10% מסכום התביעה.
16. האחים טענו להגנתם טענות הדומות לאלה של החברה. הם הדגישו בסיכומיהם כי מר טיזאבי לא הצליח להרים את נטל הראיה המוטל עליו להוכיח את המחויבות של האחים לשפות אותו בגין מימוש ערבותו, לא מכוח התחייבות אישית שלהם כלפיו וגם לא מכוח היותם דירקטורים בחברה. לשיטתם, מר טיזאבי היה הרוח החיה בחברה, ואילו הם התגוררו בחו"ל ולא שלטו בהתנהלותה השוטפת. אין גם מקום להטיל עליהם אחריות בדרך של הרמת מסך. כמו כן גם האחים עתרו לתשלום הוצאות ריאליות בגין הגנתם, והפנו בעניין זה לסיכומי החברה.
תביעת החברה נגד מר טיזאבי (ת"א 21106-04-14)
17. החברה טוענת כי מר טיזאבי, בהתנהלותו בניהול עסקי החברה, גרם לה בזדון לנזקים על מנת להוריד את ערכה ולהשתלט עליה, באמצעות רכישת נכסיה מכונס הנכסים, על ידי חברה שבבעלות אשתו, במחיר זול מאד ממחירם המקורי. כמו כן מר טיזאבי חתם במרמה עם צד ג' על חוזה להשכרת האולם ושלשל לכיסו את דמי השכירות. הוא הגדיל ללא הרשאה את מסגרת האשראי של החברה בבנק, הוביל להגדלת הפסדיה, שלשל לכיסו כספים שונים שהתקבלו מלקוחות האולם, משך שיקים מקופת החברה והלוואות שניתנו לה, התנגד להדחתו מניהול עסקי החברה וכפה עצמו עליה, מנע השכרת הנכס לצד ג' וגירש את מר איזדי ז"ל שבא לשכור את האולם, ובכך מנע ממנה לקבל לקופתה כספים חיוניים. עוד טענה החברה, כי מר טיזאבי גרם נזקים פיסיים לאולם, ומכר את הציוד שבו תוך שלשול התמורה לכיסו. כמו כן, כספי בנק לאומי שימשו את מר טיזאבי לצורך שיפוצים מקיפים באולמי ויטראז', שהוא, כזכור, דירקטור ובעל מניות בחברה המפעילה אותם. לשיטת החברה, אם היה מתנהל מר טיזאבי באופן ראוי הרי שדמי שכירות של שנתיים-שלוש היו מכסים את חובותיה. כמו כן, מר טיזאבי רשם במרמה את עצמו כדירקטור בחברה ברישומי רשם החברות. בנוסף לכל אלה מר טיזאבי מחויב לפצות אותה על כל נזקיה בשל כתב השיפוי עליו חתם בחודש אפריל 1991, בו התחייב לפצותה בגין כל נזק שייגרם לה או למבנה.
לפיכך החברה עותרת לפיצוי כספי בסך של 5.2 מיליון ₪ (לצרכי אגרה), בגין הפסד נכסי החברה, וכן לפיצוי בסך של 900,000 ₪ נוכח טענתה לגזלת דמי שכירות של האולם בגין 11 חודשי שכירות.
18. מר טיזאבי טען להגנתו, כי יש לדחות את התביעה על הסף בשל התיישנות, שיהוי וחוסר סמכות היות והחברה לא החליטה – באמצעות גורם מוסמך – על הגשת התביעה. עוד טען כי עומדת לזכותו טענת קיזוז, בשל כל הכספים ששילם מכיסו כערב לכיסוי חובות החברה לבנק. כל החובות הללו נוצרו בשל התנהלותם הזדונית והרשלנית של האחים בניהול החברה, ובשל כך שלא הסדירו את חובותיה. אשר להתנהלותו שלו, זו הייתה בהרשאה כדין מצד החברה והאחים, לרבות בעניין הגדלת האשראי בבנק, וגם הדיווח לרשם החברות על מינויו כדירקטור בחברה נעשה כדין. בניגוד לטענותיהם,
עוד טען כי לא הוא זה שרכש מהכונס את הנכס, אלא חברה בבעלות אשתו, וכי בנוסף לכל התשלומים הרבים שהעביר לבנק לצורך סילוק החוב הפסוק, הבנק מימש את האולם. הוא לא גזל לכיסו את דמי השכירות של האולם, לא שלשל לכיסו מזומנים שהתקבלו מלקוחות האולם, לא משך לכיסו בגזלה שיקים מקופת החברה, לא גירש את מר איזדי מהנכס כשרצה לשכור את המקום, לא הרס פיזית את האולם, ולא מכר את ציודו תוך גזלה של כספי המכירה. כל הטענות בעניין זיוף, תקיפה, מרמה וגזל מחייבות את החברה ברף הוכחה מוגבר שהיא לא עמדה בו.
19. הטענות הן רבות מאוד, ומכסות שדות משפטיים מגוונים. רק חלקן הקטן הוצג כאן בתמצית רבה, ולחלק משמעותי נוסף מהן אתייחס בהמשך. בשאר לא מצאתי כדי לסטות מהמסקנות אליהן הגעתי.
דיון והכרעה
20. כפי שניתן להתרשם ניצבים זה מול זה מר טיזאבי ומולו החברה והאחים. הצדדים אינם זרים זה לזה. האחים קרמנשהצ'י נולדו באירן והתגוררו בה עד המהפכה האיסלמית. הם עברו בעקבותיה להתגורר בארצות הברית, מלבד האח רוהי שעבר להתגורר בבריטניה, ושכעת מתגורר במונקו לטענת התובע. מרכז חייהם לא היה בארץ. משפחת טיזאבי קשורה אליהם בקרבה משפחתית, ואחיו של התובע הועסק בניהול החברה, ומר טיזאבי נכנס בנעליו. הוא טוען כי פעל לקידום טובתה ושילם לשם כך כספים רבים, תוך שהאחים השולטים בחברה מודעים לכל ההתנהלות, ומתנערים מחובותיה. החברה והאחים טוענים מנגד כי מר טיזאבי השתלט על החברה, וניצל את כוחו ואת העובדה שהם לא מצויים בארץ כדי לפגוע בה, להעביר לידיו את נכסיה, ובסופו של התהליך נמכרו נכסיה לרעייתו בפירוק במחיר זול. הטענות הן קוטביות. קל היה להתרשם באולם הדיונים מעוצמת המשקעים.
21. עניין לנו באירועים שהחלו לכל המאוחר בשנת 1991, והסתיימו בסביבות שנת 2001. במהלך עשרות השנים שחלפו נפטרו מספר עדי מפתח פוטנציאליים ועדים נוספים לא הובאו על ידי הצדדים. לפיכך, ההכרעה בתובענות ההדדיות תתבסס, במידה רבה, על נטלי הראיות. על רקע נסיבות אלה יפים דבריה של כב' הנשיאה (בדימ') נאור בע"א 8713/11 צאיג נ' חברת ע. לוזון נכסים והשקעות בע"מ (פורסם במאגרים; 2017; בפסקאות 3-2 לפסק דינה):
להשקפתי, תפקידנו כשופטים הוא לנסות להגיע לחקר האמת ולהכריע במקרים המונחים לפנינו. לעתים, כמו בענייננו, דומה שהצדדים מגלים טפח, מכסים טפחיים ומבקשים מבית המשפט שיכריע ללא תשתית עובדתית מספקת. מקרים אלו מציבים את השופט בפני מציאות קשה, בבחינת "תֶּבֶן אֵין נִתָּן לַעֲבָדֶיךָ וּלְבֵנִים אֹמְרִים לָנוּ עֲשׂוּ" (שמות ה 16). על הצדדים לדעת כי לא ניתן לצפות מבית המשפט שיעשה את הבלתי אפשרי וישחזר מה שהיה באמת. אולם, על אף הקשיים שמתעוררים כאשר התמונה העובדתית מקוטעת, אין משמעות הדבר שבאפשרותו של השופט להימנע מהכרעה. במקרים אלו לעתים אין מנוס מהכרעה לפי נטלים – המוציא מחברו עליו הראיה....
קיימת תחושת אי נוחות במצבים בהם ההכרעה ניתנת על פי נטלים. זוהי הכרעה שאינה שלמה ומשמעותה שחקר האמת לא בהכרח בא על סיפוקו. פסק הדין במקרים חריגים אלו עשוי שלא לשקף את האמת העובדתית, אלא רק את האמת המשפטית. אולם, לעתים אין מנוס מכך.
במקרה הנוכחי העובדה כי חלפו שנים רבות מזמן התרחשות האירועים יצרה "חללים ראייתיים", וחללים אלה פועלים לרעת אלה המנסים לבסס טענות שלא נשענות על תשתית ראייתית מספקת. זאת ועוד – מועלות גם טענות רבות למרמה וכיו"ב ואלה כרוכות בנטל ראייתי מוגבר. כפי שניתן יהיה להתרשם, קשה יהיה לעמוד בנטל זה בהינתן התשתית שהועמדה.
¬הצדדים פנו לבית משפט זה בשנת 2001 (מועד התביעה הקודמת של מר טיזאבי). תובענותיהם התקרבו לבירור בשנת 2011 בבית המשפט המחוזי במחוז מרכז. והנה הם מחקו את התובענות, תוך שמירת הזכות להגיש תובענות חדשות. בכך נטלו על עצמם את הסיכון כי יהיה קשה למצות את בירור טענותיהם. סיכון זה התממש הלכה למעשה, ושני הצדדים יתקשו לשאת בביסוס טענותיהם נוכח אי הבאת עדים כאלה ואחרים, שאולי ניתן היה להביאם בעבר, אך אי הבאתם כעת תפעל לרעת מי שנטל השכנוע מוטל על כתפיו.
22. מהלך הדיון יהיה כדלקמן: ראשית אדון ברובן של טענות הסף השונות שהעלו הצדדים. לאחר מכן אדון בתביעת החברה. כפי שיבואר להלן, מסקנתי היא כי החברה לא הצליחה להרים את נטל המוטל עליה לבסס את הטענות החמורות שהיא מייחסת למר טיזאבי. לאחר מכן אדון בתביעת מר טיזאבי נגד החברה. כפי שיבואר להלן, מאחר שהוכח שמר טיזאבי שילם בפועל לבנק, בשל מימוש ערבותו, כספים בהיקף העולה על סכום תביעתו, הוא זכאי לשיפוי מהחברה בגין סכומים אלה ובגין ההוצאות הסבירות שהוציא אגב כך, וזאת מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. כתב השיפוי עליו חתם אינו משנה את המסקנה האמורה, בהינתן פרשנותו הראויה.
אלא שבכך לא תמה הדרך. במצבה הנוכחי של החברה ספק אם מר טיזאבי יוכל להיפרע ממנה. על רקע זה יש לדון בתביעת מר טיזאבי כלפי האחים. כפי שיבואר להלן, מר טיזאבי לא הצליח לבסס את טענתו כי האחים חבים כלפיו אישית מכוח התחייבויות שנטלו על עצמם, מכוח מעמדם כנושאי משרה בחברה, או שיש להרים את מסך ההתאגדות כדי לחייבם.
לבסוף אדון בקצרה בטענות נוספות שהעלו הצדדים.
23. התוצאה, במבט ראשון, פוגעת בתחושת הצדק. מר טיזאבי שילם מכיסו סכומים נכבדים כדי לפרוע את חובות החברה. בכך הוא גם קידם את האינטרסים של האחים. והנה כעת, ככל הנראה, יתקשה לגבות את הסכום שנפסק לטובתו, היות ולא הצליח לבסס אחריות אישית של האחים, ולא נראה כי לרשות החברה עומדים נכסים בהיקף המתקרב לסכומים שנפסקו לטובתו, אם בכלל.
כך במבט ראשון, אך לא כך במבט שני. יש לזכור שמר טיזאבי היה מודע למצבה הכלכלי הקשה של החברה. הוא המשיך לפעול בה באופן דומיננטי מאוד, ולנהל את נכסיה, למרות שכבר אז התקיים סכסוך בינו לבין רוב האחים. למרות נסיבות אלה הוא הסכים לחתום על ערבות מול הבנק, ומדובר במי שהיה כבר אז אדם בעל ניסיון ובעל חוש עסקי מפותח. חזקה עליו שהעדיף שהחברה תמשיך לפעול כאשר הוא שולט בפעילותה, ולשם כך פעל להגדלת מסגרת האשראי שלה, תוך ערבות לחובותיה. הוא לא דאג להחתים את מי מהאחים על התחייבות אישית בזמן שבו חתם על הערבות. הנכס המרכזי של החברה נמכר בסופו של יום לחברה בבעלות רעייתו. אכן, החברה לא הצליחה להוכיח תרמית, את גניבת כספי החברה ואת שאר הטענות החמורות שהיא ייחסה למר טיזאבי, אך לא נראה כי הוא היה עיוור לסיכונים שנטל על עצמו, ומצא יתרונות שהצדיקו את נטילתם.
אשר לאחים, אלה העלו טענות רבות נגד מר טיזאבי, אך לא ניתן הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע לא נקטו בצעדים תקיפים יותר בזמן אמת לפני שנים הרבה כדי לעמוד על משמר האינטרסים שלהם. כעת, בחלוף עשרות שנים, הם מייחסים למר טיזאבי האשמות חמורות ביותר, אלא שכחומרת ההאשמות כך גם כובד נטל השכנוע שעליהם לעמוד בו. חלוף הזמן, בין היתר, לא אפשר להם להציג תשתית ראייתית מספקת.
24. אעבור לבחון הדברים כסדרם.
טענות לסילוק על הסף
25. האחים הגישו בקשה לסילוק תביעת מר טיזאבי על הסף בשל העדר פירוט לביסוס עילת התביעה והיריבות, ובשל השתק שיפוטי, התיישנות, ויתור והפטר. גם החברה הגישה בקשה דומה לסילוק על הסף, אך הסכימה להצעת בית המשפט שבקשתה תוכרע במסגרת פסק הדין.
בית משפט זה (חברתי כב' השופטת אביגל כהן) בהחלטתו (מיום 30.4.15) דחה את הבקשה על כל רכיביה. אשר לטענת ההתיישנות, נפסק לדחותה לאור ההסדר הדיוני שבסופו נמחקו התובעות בבית המשפט המחוזי במחוז מרכז, ולאור השוואת כתב התביעה הנוכחי עם כתב התביעה המתוקן בתביעה הקודמת.
האחים הגישו בקשת רשות ערעור על החלטה זו לבית המשפט העליון (רע"א 3758/15), שפסק כי לאחר שמיעת הראיות ניתן יהיה לדון שוב בשאלת ההתיישנות. לגבי יתר הטענות לסילוק על הסף אישר בית המשפט העליון את החלטת כב' השופטת כהן, לפיה יש צורך ראשית לשמוע ראיות לפני הכרעה בטענות אלה. לפיכך אתייחס להלן לרוטב הטענות הנוגעות בסילוק על הסף, ולנותרות בהמשך.
התיישנות
26. האחים טענו בסיכומיהם כי בכתב התביעה של מר טיזאבי ישנן שלוש עילות חדשות שלא קיימות בכתב התביעה בהליך הקודם, ולכן התיישנו:
א) טענה להתחייבות אישית של האחים נורמן ואירג' כלפיו לשפותו בגין הערבות בשיחה טלפונית משנת 1997.
ב) אחריות האחים כדירקטורים בחברה.
ג) אחריות האחים כבעלי מניות בחברה, בשל הרמת מסך בעקבות מימון דק.
27. אין ביכולתי לקבל הטענה. עיון בכתב התביעה הקודם מעלה כי הבסיס העובדתי של עילות אלה למעשה כבר הונח שם:
א) באשר להתחייבות אישית של האחים כלפי מר טיזאבי לשפותו בגין הערבות, הרי שאומנם לא צוינה ספציפית שיחת הטלפון משנת 1997, אולם צוין באופן כללי, בפסקה 43 לכתב התביעה הקודם, כי האחים כולם התחייבו כלפיו "בהזדמנויות רבות" שישפו אותו, וכי ההתחייבות לשיפוי מובטחת מתוך תקבולי החברה, לרבות חניון העסק שמתקבלת ממנו תשואה עד למועד הגשת כתב התביעה המתוקן הקודם.
ב) באשר לעילה של אחריות האחים כדירקטורים בחברה, הרי שבכתב התביעה הקודם הוזכרה במילים אחרות העילה של אחריות אישית של האחים כדירקטורים כלפי מר טיזאבי, בכך שהפרו הצהרותיהם והבטחותיהם כלפיו לשפות אותו בגין ערבותו (ראו בפסקה 108 לכתב התביעה הקודם).
ג) באשר לעילה של הרמת מסך בשל מימון דק – הרי שעילה זו מפורטת בכתב התביעה הקודם בניסוח אחר: נטען שם למשיכת כספים על ידי האחים כבעלי מניות באופן ישיר ושוטף מהחברה ללא מבחן רווח, והפסקת פעילות החברה באופן שלא אפשר את החזרת ההלוואות לבנקים. עוד נטען שם כי התנהלות זו מהווה הפרה של חובות אמון מצד האחים כבעלי מניות, הן כלפי החברה והן כלפי מר טיזאבי (פסקאות 106-100 לכתב התביעה הקודם).
בעניין זה יש להזכיר כי די בכך שהונחה בכתב התביעה התשתית העובדתית שממנה ניתן לגזור את הטענות שנטענו מאוחר יותר, על מנת שייחשב הדבר לאותה עילה (ראו ע"א 2113/10 בן דוד נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 7, 2012). עוד נקבע כי אותה עילת תביעה נחשבת גם אם העילה נטענה בתביעה הקודמת על דרך החסר (ראו טל חבקין, התיישנות, 58-59, 233 (2014); ע"א 1650/00‏ זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, פיסקה 10 לחוות דעתה של כב' השופטת פרוקצ'יה, שהייתה חוות דעת של מיעוט אך לא בנושא זה (2003)). עוד נפסק כי אין מניעה לתבוע בטענה משפטית שונה (למשל סעיף 9 לחוק הערבות כבענייננו), שמתבססת על אותה תשתית עובדתית שצוינה בתביעה הראשונה (ראו ע"א 109/63 "שמשון" בתי-חרושת ארץ-ישראליים למלט פורטלנד בע"מ נ' איון, פ"ד יז 2019, 2022 (1963)).
28. מוסיפה החברה וטוענת שמר טיזאבי הציג עילה חדשה בתביעתו הנוכחית, שלא הופיעה בתביעה הקודמת, ולכן היא התיישנה. במה מדובר? בשיפוי מכוח כתב הערבות שמר טיזאבי חתם לטובת הבנק. בתביעה הקודמת מר טיזאבי טען כי בנק לאומי רימה אותו כשמימש את הערבות, שכן דובר בערבות שיועדה לאולמי ויטראז' ולא לאולמי שושנים. והנה כעת, אותה ערבות משמשת כבסיס לתביעתו הנוכחית.
אין בידי לקבל טיעון זה. למעשה מדובר באותה עילה - שיפוי מכוח מימוש הערבות. אין חולק שבפועל בנק לאומי מימש את הערבות כלפי מר טיזאבי, והדבר אף אושר על ידי בית משפט בפסק הדין משנת 1997 בתביעת הבנק נגד החברה ונגדו. לשיטת מר טיזאבי הוא זכאי לשיפוי בגין הערבות שמומשה כלפיו, הן בשל התחייבות של החברה והאחים כלפיו לשפותו בהזדמנויות רבות, הן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, הן מכוח היותו שלוח של החברה והאחים לניהול ענייני החברה מול הבנק, הן בשל הרמת מסך שיש לטענתו לבצע בין החברה, הן בשל רשלנות והפרת חובת אמונים של האחים כלפיו בדרך ניהולם את החברה, ועוד. על רקע זה החידוד שעורכת החברה לא יכול לעקור את הבסיס של טעינות התובע, שנותר לעמוד בעינו.
29. החברה מלינה גם על השינוי בסכום התביעה, מהתביעה הקודמת (שם נתבעו 3.5 מיליון ₪) לתביעה הנוכחית (כאן נתבעים שישה), אלא שאין בכך לשנות. אין כאן שינוי של עילות התביעה. מדובר בשערוך סכומים בהוספת ריבית והצמדה נכון ליום הגשת התביעה, ובהפחתתם לצורכי אגרה. ההתיישנות עניינה בעילה ולא בסעד. עוד יש לציין כי הסכומים המקוריים שנטען ששולמו על ידי מר טיזאבי לבנק בתביעה הקודמת, הם בערך אותם סכומים שנטענים בתביעה הנוכחית.
30. לפיכך, גם לאחר פרשת ההוכחות איני מוצא לסטות ממסקנת כב' השופטת כהן בהחלטתה בבקשת הסילוק על הסף, כי התביעה לא התיישנה.
31. מאחר שממילא הגעתי למסקנה כי אין התיישנות של תביעת מר טיזאבי, מתייתר הצורך לדון בטענות מר טיזאבי כי חלק מטענות ההתיישנות של החברה והאחים לא הועלו על ידם בהזדמנות הראשונה, דהיינו בכתב הגנתם.
שיהוי
32. החברה טוענת כי יש לדחות על הסף את תביעת מר טיזאבי בשל שיהוי בהגשת תביעתו בסוף שנת 2012, בגין אירועים שאירעו במהלך שנות ה-90 ועד לשנת 2001.
דין הטענה להידחות.
מר טיזאבי תובע שיפוי בגין התשלום ששילם לבנק בשל ערבותו, ומאחר שהתשלומים ששילם לבנק בוצעו רק בין השנים 1998-2001, הרי שהגשת תביעתו הראשונה בשנת 2001 בגין שיפוי על ערבותו לא לקתה בשיהוי. ההליכים בנושא נמשכו בין השנים 2001 ועד אמצע שנת 2011, ותביעתו הנוכחית באותה עילה הוגשה בשנת 2012, וגם בכך אין למצוא שיהוי.
כמו כן, לשם סילוק על הסף בגין שיהוי, אין די בחלוף הזמן אלא יש להוכיח שינוי מצב לרעה כתוצאה מההשתהות, ושזה נבע מהתנהגותו חסרת תום הלב של התובע, או כי "מצג ממשי של ויתור או מחילה מצדו [של התובע] על זכותו הם אשר הניעו את הנתבע למעשה או למחדל אשר הביאו שינוי במצבו לרעה", דבר שהחברה לא הוכיחה בענייננו (ראו ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 2003, פסקאות 14 - 15). יתר על כן, עוד נפסק שהתביעה תידחה על הסף בשל שיהוי רק במקרים חריגים (כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 187/05 נסייר נ' עיריית נצרת עילית (פורסם במאגרים, 2010, פיסקה 10)). החברה לא הוכיחה כי זהו המקרה החריג המצדיק סעד דראסטי זה של דחייה על הסף בשל שיהוי.
השתק שיפוטי וגבולותיו – השתק אין; השלכות במישור המהימנות יש
33. החברה והאחים טוענים כי יש לדחות את תביעת מר טיזאבי, לאור השתק שיפוטי הפועל לחובתו. לשיטתם, הוא מנוע מלטעון כי הוא חתם על ערבות לטובת הבנק בגין חובות החברה, שכן בתצהירו בבקשת הרשות להתגונן שהגיש נגד תביעת הבנק בשנת 1996, הוא טען שהערבות עליה חתם לא הייתה לטובת החברה אלא לטובת אולמי ויטראז', והבנק רימה אותו בעניין זה.
הצדדים מעלים אפוא לדיון את גבולותיו של ההשתק השיפוטי. האם די בהעלאת הטענה בהליך אחד כדי שתוביל למניעת האפשרות להעלותה בהליך אחר? או שמא יקום ההשתק רק במקום בו הועלתה טענה והיא התקבלה, ולא יקום במקום בו היא הועלתה ונדחתה.
34. מר טיזאבי טוען כי לא קם השתק שיפוטי שעה שטענתו, שנטען כי היא סותרת, הועלתה בהליך הקודם ונדחתה. הוא מסתמך בעניין זה על פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 4224/04‏ בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625 (2005) (להלן: עניין בית ששון). אלא שעיון בפסק הדין אינו מציג תשובה חד משמעית התומכת בגישתו. כב' השופט, כתוארו אז, גרוניס ציין כי "בפסיקתנו נקבע, בעקבות פסיקה אמריקנית, כי אחד התנאים לקיומו של השתק שיפוטי הינו הצלחה בהליך הקודם [..]. כלומר, תנאי הוא שבעל-הדין שכלפיו נטען ההשתק השיפוטי זכה בהליך הראשון על סמך טענה שאת היפוכה הוא טוען בהליך השני (הכלל מכונה באנגלית Prior success rule, ובלשוננו 'כלל ההצלחה הקודמת')" (שם, בפסקה 10). יחד עם זאת הוא הוסיף "אעיר כי איני משוכנע שאמנם הדרישה של הצלחה קודמת תהא בכל מקרה ומקרה תנאי שאין בלתו לתחולתו של השתק שיפוטי" (שם), אך הוא לא נדרש לקבוע מסמרות בנושא שכן התנאי התקיים בנסיבות העניין שנדון שם.
כב' השופט, כתוארו אז, רובינשטיין קבע באותה הפרשה כי לשיטתו אין להציב תנאי של הצלחה קודמת (שם, בעמ' 638-637), שכן הבסיס להשתק היא תורת תום הלב, וניתן למצוא חוסר תום לב בהעלאת טענות סותרות בין אם הטענה התקבלה ובין אם לאו. אלא שהסוגייה כולה נותחה בגדר אמרת אגב.
כך או כך, ענייננו עוסק במקרה שונה. נזכור כי בהליך הקודם לא רק שנדחתה טענתו של מר טיזאבי, אלא שהוא נאלץ לשאת בתשלום נוכח ערבותו לחובה הכספי של החברה. תוצאה זו הקימה לו עילה חדשה כלפי החברה, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, וזו עומדת על רגליה ללא קשר לטענות שנטענו במסגרת ההליך האמור. במקרה שכזה, שבו עומד צירוף של דחיית הטענה הסותרת, לצד חסרון כיס שיכול לבסס עילה חדשה, אין מקום להרחיב את ההלכה בעניין בית ששון.
35. יחד עם זאת השינוי בגרסאות עלול לפגוע במהימנות עדותו, כפי שנקבע בעניין בית ששון (שם, בפסקה 10): "מובן שכאשר מדובר בעדות הסותרת עדות קודמת, תפגע הסתירה במהימנותו של העד בהליך השני, אף אם לא נקבע מימצא על סמך עדותו בהליך הראשון".
ואכן, עיון בטענותיו של מר טיזאבי בעניין זה פוגעות במהימנותו.
מר טיזאבי טען שיש לדחות את הטענה כי קיימת סתירה בין הצהרותיו בהליכים השונים. בתצהירו בבר"ל מיום 17.9.96 (נספח ה' לכתב התשובה של החברה) טען כי הבנק רימה אותו והשתמש בערבות שיועדה לחברת ויטראז', כדי לגבות חוב של חברת אולמי שושנים. בתצהירו בהליך שלפני כתובע (פסקאות 70-68) טען כי טענתו זו נבעה מטעות, ורק תוך כדי חקירתו בבר"ל, ביום 29.6.97 (נספח יט' לתצהירו) נוכח לדעת כי טעה, ולמעשה הבנק עשה שימוש תקין ומוצדק בערבות. גם בסיכומיו טען באופן דומה, כי סבר בשעתו בטעות שהבנק עשה שימוש שגוי בערבות שנועדה לחברת ויטראז'.
הסבריו של מר טיזאבי לשוני בטענותיו אינם מניחים את הדעת:
א) מר טיזאבי טען שתוך כדי חקירתו בבר"ל בשנת 1997, הוא גילה שהוא טעה, ולכן הוא מחק את הבר"ל. אולם עיון בפרוטוקול הדיון מעלה, כי לא צוינה בו כל סיבה לבקשת המחיקה (ראו נספח יט האמור, עמוד 3, ש. 19, ועמוד 4).
ב) בתצהירו בבר"ל טען מר טיזאבי כי בנק לאומי רימה אותו, ולא כי הבנק "שגה" או "טעה" כפי שטען לראשונה בתצהיר העדות הראשית שלו כתובע בתביעה הנוכחית (ראו נספח 4 לתצהירי החברה, פיסקה 10).
ג) בתצהיר מר טיזאבי מיום 3.10.10, בתמיכה לכתב התביעה המתוקן שהגיש בתביעה הקודמת (שנמחקה בהסדר הדיוני המוסכם; נספח 5 לתצהירי החברה, פסקאות 57-55)), מר טיזאבי מזכיר את הבר"ל שמשנת 1996, וחזר על הטענות שטען בו. אלא שכאן מתבקשת השאלה - אם התברר לו כי טעה בשנת 1997 עת נחקר בחקירה נגדית בבר"ל, מדוע לא ציין זאת בתצהירו משנת 2010? כאשר נשאל בחקירתו הנגדית בהליך זה בדבר על ידי בית המשפט (עמ' 143, ש.30-22), השיב כי הוא הסתמך על עצה משפטית של היועץ המשפטי שלו, אלא שהדבר אינו מיישב את התהייה.
ד) גם ההתנהגות מזמן אמת מעוררת סימני שאלה. מר טיזאבי הצהיר בתצהירו בבר"ל משנת 96 (נספח 4 לתצהירי החברה, פיסקה 4) כי בשנת 1991 ביקשה חברת אולמי שושנים להגדיל את האשראי בבנק לאומי לצורך ביצוע שיפוצים באולם של החברה, ולצורך הגדלת האשראי דרש הבנק ממר טיזאבי כי הוא יחתום ערבות לחברת ויטראז'. גרסה זו בלתי אפשרית, לאור העובדה שמכתב הפנייה לבנק בעניין הגדלת האשראי נשלח ביום 19.11.91 (נספח 19 לתצהירי החברה) כאשר הערבות לבנק נחתמה על ידי מר טיזאבי עוד ביום 14.6.91 , כחמישה (!) חודשים לפני כן.
ה) טענת הטעות גם לא מופיעה בכתב התשובה בהליך הנוכחי.
ו) בדיון בתיק הנוכחי, מר טיזאבי התבטא באופן שממנו משתמע שהוא אוחז עדיין בגרסתו המקורית מהבר"ל שמשנת 1996 (ראו עמ' 120 לפרוטוקול, ש. 20-19) לפיה הוא חתם על ערבות עבור אולמי ויטראז' ולא עבור אולמי שושנים. כאשר הוא נשאל מדוע לא תבע את הבנק על כך ש"סידר אותו", הוא השיב – "זה אני משאיר בשבילך" (עמ' 143 לפרוט', ש. 3-2), וזאת במקום לומר שהבנק לא סידר אותו אלא נהג כדין.
36. מכל האמור לעיל עולה, כי גרסתו של מר טיזאבי באשר לטעותו לגבי הבנק איננה מהימנה. נמצא שמר טיזאבי העלה טענות סותרות בהליכים שונים, והדבר משליך על מהימנות גרסתו בתיק באופן כללי.
ויתור
37. לטענת החברה והאחים, קיים בענייננו ויתור מצידו של מר טיזאבי, החוסם את תביעתו. הם מפנים למסמך ייפוי הכוח (נספח 7 לתצהירי החברה) שבו צוין ויתור של מר טיזאבי על תביעות עתידיות נגד החברה והאחים, וזאת תמורת הסכמתם להעביר לו 30% ממניות החברה, באמצעות ייפוי הכוח שנמסר לו.
טענה זו דינה להידחות.
ראשית, הפסיקה עוינת התחייבויות לוותר על תביעות עתידיות, שבמקרים רבים מסווגות כסותרות את תקנת הציבור (ראו ע"א 6234/00‏ ש.א.פ. בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נז(6) 769, פיסקה 19 (2003); רע"א 7379/18 יצחקי נ' יצחקי; פסקאות 16-13; פורסם במאגרים, 2019). לפי האמור בה"פ 944/92 שהגיש מר טיזאבי נגד החברה והאחים ביום 21.6.92 (נספח 6 לתצהירי החברה), ייפוי הכוח נחתם על ידי האחים עוד בשנת 1987, ומר טיזאבי הגיש את המרצת פתיחה זו בשנת 1992 על מנת לאכוף את האמור בייפוי הכוח.
אינני סבור שניתן לייחס לצדדים (בשנת 1987) כוונה לפיה מר טיזאבי יוותר על זכותו על פי דין, לקבל שיפוי מהחברה בגין ערבות עליה יחתום רק ביום 14.6.91. ערבות זו הובילה את מר טיזאבי לשאת בחובות החברה בשנים 2001-1998 – עשר שנים מאוחר יותר. לא רק שהתביעות העתידיות הללו טרם באו לעולם במועד חתימת ייפויי הכוח שכולל את סעיף הוויתור, אלא שאפילו העילה להגשתן טרם באה לעולם.
כך או כך, הנטל להוכיח שזהו המקרה החריג לפיו מר טיזאבי התכוון לוותר גם על זכות שיפוי בנסיבות אלה מוטל על החברה והאחים, והם לא עמדו בו.
הפטר
38. ביום 26.12.10 הודיע מר טיזאבי לבית המשפט המחוזי במחוז המרכז, בתביעה הקודמת, כי הוא הגיע להסכמה עם הנתבע 10 בתביעה הקודמת – ד"ר השמטוללה קרמנשהצ'י – כי התביעה נגדו תידחה ללא מתן צו להוצאות, וכך היה (ראו נספח 12 לתצהירי החברה).
לטענת האחים חל כאן לפיכך סעיף 55(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: חוק החוזים הכללי), שקובע:
הפטיר הנושה אחד החייבים מן החיוב, כולו או מקצתו – בוויתור, במחילה, בפשרה או בדרך אחרת – הופטר גם השני באותה מידה, זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת.
ולכן, לשיטתם, מר טיזאבי הפטיר גם את שלושת האחים האחרים, ויש לסלק התביעה הנוכחית כנגדם על הסף.
39. יש לדחות טיעון זה.
הסיפא לסעיף 55(ג) קובעת מפורשות – "זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת". יפים לענייננו הדברים האמורים בפירוש הקצר לחוקים במשפט הפרטי, בעריכת איל זמיר, מרדכי א' ראבילו, גבריאלה שלו (1996) עמוד 219, ביחס לסעיף זה – "דוגמאות בהן יכולה להשתמע מההפטר כוונה שלא לפטור את יתר החייבים הן כאשר הפטור ניתן לחייב מסיבות אישיות של החייב ולא מסיבות הנוגעות לחיוב עצמו, או כאשר הנושה אמר במפורש שהפטור איננו מיועד ליתר החייבים".
דברים אלה יפים לענייננו. מהודעת מר טיזאבי לבית המשפט עולה כי הוא התכוון לפטור רק את ד"ר קרמנשהצ'י ולא את כל שלושת האחים, ואכן התביעה שהגיש נגדם המשיכה להתנהל לאחר אותה הודעה. כמו כן, גם בתצהירו כתובע ציין מר טיזאבי (בפסקה 161) כי התברר לו במהלך ניהול התביעה הקודמת "שד"ר קרמנשהצ'י לא חב לו דבר בגין עילות התביעה הנטענות (לרבות החוב הפסוק ו/או הוצאות המשפט שנגרמו בגינו) ולכן הושג ביניהם הסדר דיוני 'שהסיר את חרב התביעה' מעל ראשו של ד"ר קרמנשהצ'י". בחקירתו הנגדית ציין מר טיזאבי כי התברר לו שד"ר קרמנשהצ'י התנגד ליצירת חוב החברה והתנגד לדרדור מצבה הכלכלי, ומכאן הסכמתו שהתביעה נגדו תידחה (עמוד 182, ש. 30-18). התשתית הראייתית שלפני מעלה שמר טיזאבי התכוון לפטור רק את ד"ר קרמנשהצ'י ולא את יתר הנתבעים.
טענה לסכומים שמר טיזאבי קיבל מנתבעים אחרים בפשרה
40. החברה טענה בסיכומיה לכך שמר טיזאבי קיבל מהנתבעים הנוספים שנתבעו בתביעה הקודמת סכומים שלא נתבעו על ידו בתביעה הנוכחית. לטענתה הוא לא חשף אותם במסגרת ההליך ולכן יש לדחות התביעה נגדה ונגד יתר הנתבעים בשל כך. עוד ציינה כי היה על מר טיזאבי להפחית סכומים אלו מסכום תביעתו.
לא אוכל לקבל הטענה.
טענה זו לא נטענה על ידי החברה בכתב הגנתה, ולכן מדובר בהרחבת חזית אסורה. היא גם לא נטענה בבקשתה לסילוק על הסף מיום 19.2.15, וגם לא בתצהיריה. ממילא היא לא הוכחה. אומנם לראשונה בסיכומיה, הפנתה החברה לחקירתו של מר טיזאבי (בעמוד 182 לפרוטוקול, ש. 9-6), ממנה עולה לשיטתה שהוא הודה כי קיבל מד"ר קרמנשהצ'י 17.5% מחלקו של האחרון בחברת רוזלינדה, בתמורה להסכמתו לסילוק התביעה הקודמת נגדו. אולם מעיון בפרוטוקול באותו המקום, לא ברור כלל שהכוונה לחברת רוזלינדה, שכן המילה "רוזלינדה" לא מופיעה שם. כמו כן, לא הגיוני שבשנת 2010 מר טיזאבי הגיע לפשרה עם ד"ר קרמנשהצ'י לפיה הוא יקבל את חלקו בחברת רוזלינדה, כאשר לפי הנטען בכתב התביעה המתוקן בתביעה הקודמת (נספח 1 לתצהירי החברה, פיסקה 6) חברת רוזלינדה פורקה עוד בשנת 1992, ונמחקה עוד בשנת 1994 מרשם החברות בליכטנשטיין, ואף צורפו לאותו כתב תביעה האסמכתאות לכך.
אכן, יתכן שבאותו מקום בחקירתו של מר טיזאבי הכוונה הייתה למניות של ד"ר קרמנשהצ'י בחברת אולמי שושנים. אלא שגם אם כך לפנינו עדיין שינוי חזית אסור. ממילא החברה לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח את שווי החלק האמור.
הוא הדין לגבי טענת החברה (בפסקה 61 לסיכומיה כנתבעת), כי מר טיזאבי קיבל כספים ממשפחת פטולאי במסגרת הסדר פשרה ביניהם, ולכן השמיט אותם מתביעתו הנוכחית, בניגוד לתביעתו הקודמת. גם טענה זו אינה מופיעה בכתב ההגנה של החברה, וגם לא בתצהיריה, ולפיכך מדובר בהרחבת חזית אסורה, שיש לדחותה. כמו כן, מעיון בדברי מר טיזאבי בחקירתו, שעליהם מתבססת החברה, עולה כי מדובר בזכויות במספר אולמות ולא רק בחברת רוזלינדה, אך הדברים מאד מבולבלים ולא ברורים. החברה לא ביססה כיאות את טענותיה בעניין זה.
אין השתק פלוגתא והשתק עילה כלפי החברה והאחים בשל קבלת תביעת הבנק
41. טענה שהעלה מר טיזאבי היא שהחברה והאחים מנועים מלטעון נגד תוקף הערבות שהוא חתם עליה לטובת הבנק, ושבגינה חויב בתשלום, לאור תביעת הבנק נגד החברה ונגדו כערב.
גם טענה זו יש לדחות.
כזכור, בקשת הרשות להתגונן שהגיש מר טיזאבי נמחקה לבקשתו, ובקשת הרשות להתגונן שהגישה החברה נדחתה על ידי בית המשפט. לפיכך, לא מתקיים בענייננו השתק פלוגתא, שכן זה לא נוצר כאשר לא נקבע ממצא אלא נדחית בקשת רשות להתגונן.
גם השתק עילה לא נוצר. כאשר הנתבע הפך לתובע העילות אינן זהות. כידוע, לשם כינון השתק עילה יש צורך בזהות העילות ובזהות בעלי הדין (או חליפיהם). אין למצוא השתק עילה כאשר הנתבע הופך תובע, ותובע את החברה והאחים באותה העילה שבגינה הבנק תבע אותו ואת החברה בתביעה הקודמת. כך נקבע בע"א 7138/16 ‏PRAXIS ENERGY AGENTS GMBH‏ נ' האונייה ‏M/V CAPTAIN HARRY (פורסם במאגרים; 2018) בפסקאות 9-6, שם נקבע כי "השתק עילה, מעצם הגדרתו, חל רק על תובע המבקש לשוב ולתבוע את הנתבע בגין אותה עילה".
מכל מקום, עילת השיפוי בכל מקרה עדיין קיימת למר טיזאבי כלפי החברה, מאחר שעצם סילוק חוב החברה על ידו, הוא זה שהצמיח לו את עילת השיפוי כנגדה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, כפי שיפורט בהמשך.
סיכום ביניים
42. עד כאן הדיון ברוב טענות הסף שלא נמצא שהן מונעות מאתנו להיכנס לטרקלין. בטענות נוספות אדון בהמשך הדרך.
43. אעבור עתה לדון בתביעת החברה כלפי מר טיזאבי לגופה.
תביעת החברה נגד מר טיזאבי
44. החברה מייחסת למר טיזאבי שורה של פעולות פוגעניות, שחלקן כרוך למעשה במרמה ובגנבה. כידוע, הנטל לבסס פעולות שכאלה הוא גבוה. הוא הופך להיות גבוה במיוחד שעה שהחברה, מטעמיה שלה, החליטה שלא לקדם את התביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי מרכז, או לעמוד על משמר זכויותיה קודם לכן, וכך הגענו למצב שכעת מתבררות טענות על מעשים שנעשו לפני עשרות שנים. כפי שנראה בהמשך, ביחס לרבות מהטענות מסוג זה מתקיים חלל ראייתי, וחסר זה פועל לחובתה.
הגדלת האשראי ואישור משיכת שיקים בסך 150,000 ₪ ללא הרשאה
45. טענה מרכזית של החברה בתביעתה, וגם בהגנתה, היא כי מר טיזאבי פנה לבנק ביום 19.11.91 (נספח 19 לתצהירי החברה) וביקש לאשר שיקים שנמשכו מחשבון החברה בסך של כ-150,000 ₪ , וכן לאשר את הגדלת האשראי של החברה בבנק ל- 2,000,000 ₪. ממשיכה החברה וטוענת כי גם בשל כך גדלו חובות החברה לבנק עוד ועוד.
ממכתב יועציה המשפטיים של החברה מיום 2.4.91 ומהחלטת הדירקטוריון מאותו היום (נספחים 21-20 לתצהירי החברה, בהתאמה) עולה, כי בכל העניינים שבמהלך הרגיל של החברה יש צורך בחתימות של שני מורשי החתימה של החברה ביחד – מר טיזאבי ומר יצחק פאטולאי. לפיכך, לצורך הגדלת האשראי, ולצורך אישור השיקים שנמשכו מחשבון החברה בסך 150,000 ₪ (כאשר ההרשאה למר טיזאבי הייתה של 2,000 ₪ לעניינים יומיומיים), היה צורך לכל הפחות גם בחתימה של מר פאטולאי (אם פעולות אלו נחשבות לעניינים יומיומיים).
לשיטת החברה מר טיזאבי לא הציג מסמך עם חתימת מורשה החתימה השני – מר פאטולאי – להגדלת האשראי. בכתב הגנתו של מר טיזאבי (בפסקה 72(ד)) הוא טען כי הגדלת האשראי הייתה על סמך פגישה של הבנק עמו ועם "נציגים נוספים של החברה, מלבד הנתבע. מדובר באחים אירג' ונורמן קרמנשהצ'י ו/או מי מטעמם". גם בכתב תשובתו הוא טען כי הפנייה לבנק לאומי להגדלת האשראי נעשתה בידיעת האחים ואישורם וכי "הם או נציג מטעמם" נכחו בפגישה עם הבנק לצורך הגדלת האשראי (פיסקה 20 לכתב התשובה). גם בתצהירו כתובע טען מר טיזאבי (בפסקה 156) כי הפנייה לבנק להגדלת האשראי הייתה בידיעת והסכמת האחים וכי המסמך שנשלח לבנק בעקבות הפגישה (נספח 19 לתצהירי החברה) היה בידיעתם וכך גם הפגישה שהייתה בידיעתם ובאישורם ו"הם או נציג מטעמם נכחו בפגישה זו" (שם). בתצהירו כנתבע טען מר טיזאבי כי האחים הנחו אותו לפנות לבנק להגדלת האשראי, והפנייה הייתה בעקבות פגישה שהתקיימה עם נציגים נוספים של האחים בנוסף אליו (פסקאות 47-46).
בחקירתו טען מר טיזאבי כי כל התנהלות החברה הייתה בעל פה (עמ' 152, ש. 30-28), ושהיה אישור בכתב ובע"פ של האחים להגדלת האשראי (עמ' 126, ש. 21-11, ש. 29-27) ושהאישור של החברה להגדלת האשראי להימצא בבנק (עמ' 134, ש. 15-8).
46. עדותו של מר טיזאבי כי לא פעל בעניין זה על דעת עצמו מקובלת עלי ואני נותן בה אמון. על החברה בהיותה התובעת בעניין זה, מוטל נטל השכנוע להוכיח כי הוא הגדיל את האשראי ואישר משיכת שיקים ללא אישור מר יצחק פאטולאי כמורשה חתימה שני בחברה, אך היא לא עמדה בו. מר פטולאי לא הובא לעדות, ולא נמסר לי כי נגבה ממנו תצהיר בזמנים הקרובים יותר לאירועים. לא נמסר לי הסבר מדוע החברה לא הביאה את מנהל סניף בנק לאומי בו התבצעה הגדלת האשראי, ושלטענתה (בפסקה 12 לכתב תביעתה) מר טיזאבי ניצל את קשריו האישיים עמו כדי לבצע את הפעולות הפסולות כביכול. הימנעות החברה מלהזמין לעדות עדים חיוניים להוכחת עילת תביעתה בעניינים אלה מקימה את החזקה הראייתית כי עדותם הייתה פועלת לרעתה (ע"א 78/04‏ ‏המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18 פיסקה 53 (2006)).
ואם תטען החברה כי כיום לא ניתן לזמן עדים אלה, אין לה להלין אלא על עצמה. עשרות שנים חלפו מאז האירועים האמורים. החברה לא עמדה על משמר זכויותיה, וכאשר הגיעו הדברים להתדיינות הסכימה להסדר שבו נמחקו התביעות שהוגשו בבית המשפט המחוזי במחוז מרכז, תוך אתחול הטיעון בתביעות שהוגשו לבית משפט זה. בעניין זה הנזק הראייתי שנגרם רובץ לפתחה.
משיכת שיקים מחשבון החברה לכיסו של מר טיזאבי ללא הרשאה
47. לטענת החברה בסיכומיה, מר טיזאבי משך לעצמו שיקים של החברה, וכדוגמא הפנתה להעתקי חמישה שיקים לפקודת מר טיזאבי מחודש נובמבר 1993, ע"ס של 2,000 ₪ כל אחד (נספח 28 לתצהירי החברה). מעיון בשיקים אלו עולה שמדובר בהעתקים לא חתומים של חמישה שיקים. עוד יש לציין, כי ליתר דיוק מדובר בארבעה שיקים ע"ס 2,000 ₪, ושיק אחד ע"ס 200 ₪. אולם בכל חמשת השיקים נכתב בספח השיק כי מהות השיק הוא "ע"ח שכ"ע 10/93", כלומר על חשבון שכר עבודה לחודש אוקטובר 1993, ובשיק החמישי שעל סך 200 ₪ צוין בספח – "ביז'אן ע"ח 10/93". לא ניתן להוכיח משיקים אלה שמר טיזאבי גנב לעצמו כספים מקופת החברה באמצעות משיכת שיקים לפקודת עצמו.
החברה הפנתה לעדות גב' תמר בהדני, מנהלת החשבונות וחשבת השכר של החברה בסביבות השנים 1993-1991, שהעידה מטעם מר טיזאבי, ושאישרה שכך היו נראים שיקים של החברה (עמוד 47, ש. 21-18). אולם עיון בעדותה מעלה שגב' בהדני לא ידעה לומר דברים ברורים ביחס לשיקים אלה. בתחילה העידה שהיא "לא זוכרת" אותם, לאחר מכן טענה שהיא "לא יודעת" אם אלה שיקים של החברה, לאחר מכן היא אמרה שהיא "חושבת" שכך היו נראים השיקים של החברה, ולבסוף היא אמרה "כן, נראה לי, לא יודעת" (ראו בעמ' 47, ש. 21-13). מעבר לכך, וזה העיקר, אין בשיקים אלה כדי להוכיח גניבת כספים לכיסו של מר טיזאבי. נטל הראיה מוטל על החברה גם בעניין זה בהיותה התובעת, והיה עליה לפנות לבנק או לרואה החשבון של החברה, רו"ח פרייזלר, על מנת לקבל מסמכים בעניין זה, אך היא לא פעלה כך.
יש לציין כי בכתב התביעה של החברה (בפסקה 16) ובתצהירי שלושת האחים (בפסקה 59) ציינה החברה גם שלושה שיקים נוספים, לפקודת חברת רימר ובניו בע"מ מחדרה (העתקיהם צורפו כנספח 27 לתצהירי החברה), שלטענתה מר טיזאבי שלשל לכיסו את הכספים במזומן שנתקבלו, אולם מאחר שהטענה ביחס לשלושת שיקים אלה נזנחה על ידי החברה בסיכומיה, אין להידרש לה.
גזל כספי מזומנים מלקוחות האולם לכיסו של מר טיזאבי
48. לטענת החברה מר טיזאבי גנב לכיסו כספי מזומנים של החברה, שקיבל מלקוחות האולם. אולם החברה לא הצליחה להרים את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח זאת, וזאת מהסיבות הבאות:
א) נטל הראיה בטענה מסוג זדון וגניבה הוא נטל מוגבר (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, סא(3) 18 פיסקה 33 (2006)). לאורו של נטל זה יש לבחון את הראיות שהגישה החברה.
ב) בתביעה שכנגד הראשונה שהגישה החברה נגד מר טיזאבי, בשנת 2004 (במסגרת התביעה הקודמת), אין זכר לטענה כי מר טיזאבי גנב לכיסו את כספי מזומנים של החברה (ראו בפסקאות 27-21 לכתב התביעה שכנגד המקורי, נספח טו' לתצהיר מר טיזאבי כנתבע). נתון זה אומר דרשני, ולא קיבלתי הסבר המניח את הדעת לדבר, שהרי לכאורה הכול היה כבר ידוע אז, או צריך היה להיות ידוע לחברה, ובכל זאת לא הושמעו טענות בעניין.
ג) מסיכומי החברה עולה שאין לה ידיעה אישית כי מר טיזאבי גנב כספי מזומן של החברה, אלא שזו מסקנה הנובעת מהנתונים הבאים: לאור טענת מר טיזאבי כי מסר לאחים מזומנים, כאשר האחים טוענים כי הם לא קיבלו כאלה, ומאחר שמר טיזאבי לא הביא לעדות את מר פטולאי, למרות שהזכירו כאחד שטיפל בשליחת המזומנים לאחים, ומאחר שמר אשורי בעדותו הכחיש את טענת מר טיזאבי שהוא העביר מזומנים לאחים דרך מר אשורי, הרי שהוא גנב כספים.
הילוך זה אין לקבל. נטל הראיה להוכיח גניבת מזומנים מוטל על החברה, ומדובר בנטל גבוה. ככל שהחברה ביקשה להוכיח גניבה היה עליה להביא את מר פטולאי לעדות. כמו כן, הכחשת מר אשורי כי העביר מזומנים, איננה מוכיחה שמר טיזאבי גנב מזומנים לכיסו, מעבר לעובדה שעדות מר אשורי נמצאה לא מהימנה בעניין הפגישה עם השוכר הפוטנציאלי מר יוסף איזדי ז"ל (ראו להלן בפסקה 51(ג)).
ד) נטל הראיה מוטל על החברה להוכיח, בנוסף לעצם הגניבה שביצע לטענתם מר טיזאבי, גם את גובה סכום הגניבה, אך גם זאת החברה לא ציינה וממילא גם לא הוכיחה.
ה) החברה הביאה משום מה רק שני דפי חשבון בנק בודדים שלה מבנק לאומי. הדף הראשון (נספח 22 לתצהירי החברה), מתאר רק תקופה של חמישה ימים – 31.3.91 – 4.4.91 – כאשר מר גדעון טיזאבי ז"ל, האח של מר טיזאבי, נפטר ביום 30.3.91, ומר טיזאבי נכנס לתפקידו במקום המנוח רק בתום ימי האבל – שכן ביום 7.4.91 חתם מר טיזאבי התובע על כתב השיפוי. קשה להלום גנבה של מר טיזאבי בהינתן נתונים אלה.
דף החשבון הבודד השני מבנק לאומי מחשבון החברה שצורף (נספח 35א לתצהירי החברה), הוא מהתאריכים 18.11.91 – 21.11.91. מדובר בארבעה ימים שבהם לא צוינו הפקדות מזומנים, אך כמובן שאין בכך להוכיח שלא היו עוד הפקדות מזומנים, ובוודאי שאין בכך כדי להוכיח גניבה שביצע מר טיזאבי.
ו) החברה טענה כי כל דפי חשבון של הבנק מצויים אצל מר טיזאבי, אולם החברה הייתה יכולה לפנות ישירות לבנק, או לרואי החשבון של החברה (משרד רו"ח פרייזלר) ולנקוט הליך משפטי מתאים אם הייתה נתקלת בקשיים. ואם תעלה הטענה כי כעת אין למצוא מסמכים נוכח חלוף הזמן, או כי לא ניתן לזמן את העדים הרלוונטיים אין לתובעת להלין אלא רק על עצמה. מבררים אנו כעת אירועים שהתרחשו לפני שלושים שנה. החברה לא מיצתה את הבירור העובדתי לפני שנים. מכל מקום נטל השכנוע מוטל עליה, והיא לא עמדה בו. בראיות שהוגשו אין די כדי לבסס טענה חמורה של גניבה. הן יכולות לשמש, אולי, בסיס להשערות כלליות, אך לא לקביעת ממצאי גניבה.
49. אני דוחה אפוא את טענות החברה בעניין זה.
סיכול האפשרות להשכיר הנכס לצד ג'
50. לטענת החברה, מר טיזאבי סיכל את האפשרות להשכיר את הנכס למר יוסף איזדי, כאשר גירש אותו ואת בנו מהמקום, ואף זרק עליו חפץ(!). לשיטת החברה אם מר טיזאבי לא היה עושה כן, הרי שדי היה בדמי השכירות של שנתיים מהשכרת הנכס כדי לכסות את חוב החברה.
בסיכומים ובתצהירי שלושת האחים טענה החברה לסיכול השכירות גם באמצעות תובענה שהגישו מר טיזאבי וד"ר קרמנשהצ'י, נגד החלטת החברה להשכיר הנכס, אולם אין בידי לקבל טיעון זה: ראשית, הדבר לא מוזכר בכתב התביעה, כך שמדובר בשינוי חזית אסור, שכן בתביעה צוין רק עניין הגירוש הפיזי של מר איזדי ובנו מהנכס (פיסקה 18 לכתב התביעה), והצדדים עמדו על התנגדותם לשינויי חזית (ראו עמ' 32, ש. 21-17). שנית, זוהי תביעה שהגיש רק אחד האחים, ד"ר קרמנשהצ'י, ולא מר טיזאבי כנטען על ידי החברה, כאשר מר טיזאבי שימש כמצהיר מטעמו. שלישית, החברה לא ציינה מה עלה בגורלה של תובענה זו והאם היא הצליחה בפועל לסכל את השכירות הנטענת. רביעית, החברה לא הביאה את תגובתה לתובענה זו, ממנה ניתן היה להיווכח למשל האם אותה שכירות גם קשורה לאירוע הגירוש של מר איזדי הנטען כעת. חמישית, מר איזדי בתצהירו (פיסקה 2) ציין כי את המו"מ ערך המתווך בשמו מול האחים אירג' ונורמן, ולא מול מר טיזאבי, כלומר הם שהיו האחראים על ניסיונות ההשכרה, ולא מר טיזאבי, כך שלא ניתן להטיל עליו האחריות למניעתה. שישית, מר אשורי בעדותו (עמ' 328) טען שאנשים באו לנסות לשכור האולם ודיברו עם מר אירג', כלומר אחריות להשכרה הייתה של מר אירג' ולא של מר טיזאבי, כך שלא ניתן להוכיח מכאן את שמר טיזאבי מנע את ההשכרה.
51. באשר לאירוע הגירוש לגופו של עניין, הרי שכפי שיבואר להן, החברה לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח אירוע זה:
א) על החברה מוטל נטל הראיה להוכיח טענתה לפעולת זדון מצד טיזאבי של גירוש ותקיפת איזדי ובנו, ופעולת זדון מחייבת על פי הפסיקה נטל ראיה מוגבר. בנטל זה היא לא עמדה. החברה הגישה תצהיר של מר יוסף איזדי, אולם לטענתה הוא נפטר, כך שלא ניתן היה לחוקרו על תצהירו. תצהירו אינו קביל כראיה, מאחר שהוא אינו נוגד את עניינו של המצהיר (ראו רע"א 258/09 ‏ג'ניים נ' כרימה יונס (פורסם במאגרים, 2009) פסקה ז').
ב) החברה נמנעה מלהביא לעדות את בנו של מר איזדי המנוח, שלטענתה היה נוכח באותו אירוע, ואפילו לא ציינה את שמו. הימנעות זו מקימה את החזקה הראייתית כי עדותו הייתה פועלת לרעת החברה.
ג) החברה נשענת גם על עדותו של מר אשורי. מר אשורי נתן תצהיר בבקשת ביניים 44 מטעם החברה, בעניין הקלטות השיחות שבין מר אירג' למר טיזאבי, אך הוא לא נתן תצהיר עדות ראשית מטעם החברה בתיק הנוכחי. מאחר שמר איזדי נפטר, החברה והאחים הביאו לעדות את מר אשורי על מנת שיעיד על אותו האירוע שלטענתו נכח בו. אולם עדותו לא נמצאה מהימנה ועקבית.
מר אשורי הציג דברים שונים ביחס למרכיבים שונים של האירוע הנטען. הוא סתר את עצמו בעדותו כשטען תחילה (בעמ' 327) שהוא ומר איזדי והבן שלו וד"ר קרמנשהצ'י ומר אירג' הלכו יחד למר טיזאבי להיפגש באולם, ואילו בהמשך עדותו טען (בסוף עמ' 327) שמר אירג' לא היה בפגישה, אלא היה בחו"ל. כמו כן, מר אשורי סתר את גרסת תצהיר מר איזדי, כשטען (בעמ' 327) שד"ר קרמנשהצ'י ומר אירג' סיכמו עם מר איזדי את מחיר השכירות, בניגוד לתצהיר מר איזדי בו צוין כי את המשא ומתן ניהל עבור מר איזדי, המתווך פרדי יעקובי, וזאת מול נורמן ואירג' ולא מול ד"ר קרמנשהצ'י (פיסקה 2 לתצהיר מר איזדי). עוד אין זה ברור אם האירוע התרחש בשנת 1999 (עשרים שנה לפני מועד עדותו (עמ' 318 – 319)), או בשנת 1993 (בהינתן הדברים שמסר בתצהירו מיום 8.1.14 (לפני שהוגשה תביעת החברה דנן)).
מכל מקום, וכפי שציינתי, עדותו לא עשתה עלי רושם מהימן.
ד) מנוסח תצהיר מר איזדי (פיסקה 2) לא ברור האם האחים אירג' ונורמן גם היו נוכחים באותו אירוע. בשלושת התצהירים של שלושת האחים (פיסקה 62) מוזכר האירוע של גירוש מר איזדי, אך לא צוין האם מישהו מהם נכח, כך שלא ברור איזו ידיעה אישית יש לאחים על אירוע זה. גם מר אשורי שהציג גרסה לא עקבית, בסופו של דבר ציין בעדותו כי מר אירג' לא היה באותו אירוע אלא הוא היה בחו"ל באותה העת (בסוף עמ' 327). לפיכך לא ניתן להתייחס ברצינות להתייחסות של מר אירג' בתצהירו לאירוע זה.
ה) החברה גם לא הוכיחה את גובה הנזק הנטען על ידה בשל סיכול השכירות הנטען. רו"ח חסטר בחוות דעתו (פיסקה 9) מציין שהפסקת פעילות החברה כאולם שמחות בשנת 1992 והשכרתה לצד ג' הייתה חוסכת לחברה הפסד מצטבר בסך של כ-8 מיליון ₪. אולם לא צורף חוזה שכירות עם מר איזדי, או לפחות טיוטת חוזה שכירות עם איזדי, ורו"ח חסטר לא פירט מעבר לאמרה כללית זו בחוות דעתו, את דרך החישוב כיצד הגיע לסכום זה. רו"ח חסטר לא ציין בכמה שנות שכירות מדובר, ולא ציין מה דמי השכירות בגין כל חודש ושנה, ולא ציין האם מדובר רק בתקופה שבה מר טיזאבי ניהל החברה, או שמא גם אחרי שהוא פרש מניהולה בראשית שנת 1995.
עוד יש לציין, שבעוד בכתב התביעה טענה החברה כי דמי שכירות של שנתיים היו מכסים את חוב החברה (פיסקה 18), הרי שבסיכומיה טענה החברה כי מדובר בדמי שכירות של "שנתיים או שלוש" (ראו פיסקה 39 לסיכומי החברה, פיסקה 66 לסיכומי התשובה של החברה). אלא שהאחים לא נוקבים בשום סכום, ולא צירפו לתצהיריהם חו"ד מומחה שתחשב את הסכום של אותם שנתיים ספציפיות של דמי שכירות, ואף לא צירפו חוזה שכירות. על מנת שתתקבל תביעת החברה, עליה להוכיח לא רק את אחריות מר טיזאבי לנזק, אלא עליה להרים את נטל הראיה גם באשר לגובה הנזק. כזאת לא נעשה.
52. אני דוחה אפוא את טענות החברה בעניין זה.
השכרת הנכס במרמה וגזלת דמי השכירות לכיסו של מר טיזאבי
53. החברה טוענת כי מר טיזאבי חתם בשמה במרמה על חוזה שכירות של האולם ביום 1.8.96 עם חברת אולמי השושנים תל אביב (1996) בע"מ, שבבעלות חנה ויצחק פרומוביץ, ומר טיזאבי גזל לכיסו את דמי השכירות שמכוח חוזה זה. אולם החברה שינתה את גרסתה מספר פעמים באשר למשך תקופת דמי השכירות שמר טיזאבי גזל ממנה, והפחיתה אותו מספר פעמים, מכ-20 שנה בערך עד ל-11 חודשים, וכפי שיפורט להלן:
בכתב התביעה שכנגד המתוקן מיום 15.3.11, שהגישה החברה בתביעה הקודמת (בפסקה 22) טענה החברה כי מר טיזאבי גזל ממנה דמי שכירות של שנתיים, וצירפה כנספח חוזה שכירות מיום 1.8.96 (נספח 30 לתצהיר החברה). חוזה שכירות זה יועד לתקופת של 18 חודשים, עם אפשרות הארכה של 3 תקופות נוספות של 26 חודש כל אחת - ונקבעו תעריפים לשנים השונות.
מנוסח חוזה שכירות זה עולה כי אין לקבל את טענת החברה בפסקה 26 לכתב תביעתה כי מר טיזאבי גזל ממנה דמי שכירות במשך 18 שנה, מאז שנת 1995 ועד לחודש אפריל 2014 (מועד הגשת תביעתה) בשווי של 15 מיליון ₪. כבר בפתח הדברים קיימת חפיפה משתמעת ולא ברורה של הסכומים בסעיפים 25 ו-26 לכתב התביעה (2 מיליון ₪ בפסקה 25 לכתב תביעתה בגין שנתיים של דמי שכירות, לעומת 15 מיליון ₪ של דמי שכירות בגין שנות שכירות רבות שמתחילות בשנת 1995, וראו הערת בית המשפט בישיבת קדם המשפט מיום 29.3.18, מפי חברתי כב' השופטת ביבי, עמ' 19, ש. 7-6). אלא שמעבר לכך הסכום של 15 מיליון ₪ בלתי מבוסס כלל ועיקר, והוא סותר את כתב התביעה הקודם משנת 2011.
אומנם, החברה בהודעתה לבית המשפט מיום 3.5.18 מחקה את סעיף 26 לכתב תביעתה, שדרש פיצוי בסך 15 מיליון ₪ בגין 18 שנות שכירות, אולם העלאתה מלכתחילה בכתב תביעתה הנוכחי, שהוגש רק כשנה ורבע אחרי תביעת מר טיזאבי הנוכחית, מעידה על בסיס רעוע ביותר לנטען על ידי החברה. בנוסף לכך, החברה בהודעתה הנ"ל, הפחיתה גם את סכום הפיצוי בגין גזל דמי השכירות שבפסקה 25 לכתב תביעתה מסכום של 2,000,000 ₪ לסכום של 900,000 ₪. בסיכומיה (פיסקה 63.ב.) ציינה החברה שהסכום הנתבע על ידה בסך של 900,000 ₪, הוא עבור דמי שכירות ל-18 חודשים, לפי חוזה שכירות מיום 1.8.96 (נספח 30 לתצהיר החברה). בהתאם להודעת החברה, מדובר בסכום שהופחת לצרכי אגרה - 900,000 ₪ במקום 974,959 ₪ .
לעומת זאת, החברה בסיכומי התשובה מטעמה (פיסקה 75), בצעה הפחתה נוספת, וטענה שמדובר בגזל דמי שכירות רק של 11 חודשים מתוך 18 חודשים, מאחר שבגין 7 חודשים הודתה שהיא קיבלה את דמי השכירות. לכאורה לפי ההפחתה של דמי השכירות הנתבעים מ-18 חודשים ל-11 חודשים בלבד, הרי שבהתאם לכך החישוב של שווי דמי השכירות אמור לעמוד על פחות מ-900,000 ₪, אולם בסיכומי התשובה טוענת החברה, לראשונה, כי יש להוסיף הצמדה ומע"מ לסכום המתקבל של דמי השכירות ל-11 חודשים בלבד, כך שהתוצאה המתקבלת יוצאת מעל 900,000 ₪.
54. לאחר שראינו אילו טלטלות עבר הסכום הנתבע בגין רכיב זה, ולאחר שטלטלות אלה הציבו נורת אזהרה ברורה לגבי משקלן של טענות החברה נעבור לבחון הדברים לגופם. החברה טענה כאמור (בפסקה 19 לכתב תביעתה) כי מר טיזאבי חתם ביום 1.8.96 במרמה על הסכם השכירות, וכי גזל לכיסו את דמי השכירות בגין 11 חודשים. נטל הראיה גם בעניין זה מוטל על החברה אך היא לא עמדה בו, וזאת מהסיבות הבאות:
א) על החברה היה להביא מסמכים מחשבון הבנק של החברה, וכן היה עליה להביא לעדות את נציגי השוכרת של האולם, על מנת להוכיח כי ביום 1.8.96 השוכרת שילמה למר טיזאבי מראש דמי שכירות לכל 18 חודשי השכירות הראשונים, כפי שקובע חוזה השכירות, בגין תקופת השכירות שמיום 15.12.96 – 15.6.98 (ראו פיסקה 5.3.א. לחוזה, נספח 30 לתצהירי החברה). באמצעות ראיות אלו היה ניתן להיווכח האם באמת השוכרת העבירה ביום 1.8.96 את כל דמי השכירות בגין 18 חודשים מראש, או שמא השוכרת העבירה למר טיזאבי רק את דמי שכירות של 7 החודשים הראשונים, שלגביהם ממילא הודתה החברה כי היא קיבלה ממר טיזאבי את דמי השכירות בגינם. כמו כן לא הוכח על ידי החברה מתי בדיוק פינתה השוכרת את הנכס, ועל ידי הזמנה לעדות של נציג מטעם השוכרת היה ניתן להוכיח גם נקודה זאת. מחדל ראייתי זה פועל לחובתה.
ב) הכונס, עו"ד ורטהיים, בחקירתו (עמ' 51, ש. 13-1) ציין כי כשקיבל החזקה בנכס הוא היה מוזנח אבל מושכר, והוסיף כי "אני לא חושב שאנחנו המשכנו את השכירות הזו, אבל זה היה מוזנח, כן" (שם, ש. 13-11). מעבר לכך, עו"ד ורטהיים לא ציין, לא בתצהירו ולא בחקירתו, ולא בבקשתו לאישור המכר, מהו מועד פינוי הנכס מהשוכרים, וגם לא ציין שבסמוך לתחילת החזקתו בנכס הוא ביטל את השכירות, או שביטלה אחרי 7 חודשים. ב"כ הנתבעים בחקירתם הנגדית לעו"ד ורטהיים, נמנעו מלשאול את עו"ד ורטהיים בחקירתו, מתי הוא פינה את השוכר שהיה בנכס. הימנעות זו מקימה את החזקה הראייתית כי תשובתו הייתה פועלת לרעת החברה. כאמור עליה מוטל הנטל להראות שמר טיזאבי קיבל לכיסו דמי שכירות מעבר לשבעת החודשים שבהם החברה הודתה כי אלה הועברו אליה.
ג) תצהיר גב' רחל סגל-בירנבאום מטעם הבנק שהוגש בלשכת ההוצל"פ (שצורף כנספח לנספח 51 לתצהירי החברה) ושמציין (בפסקה 11.3) כי מר טיזאבי גבה את דמי השכירות לעצמו, עומד ללא שהובאה הגב' סגל לעדות וללא שנחקרה על תצהירה, ולפיכך התצהיר אינו קביל, בהיותו עדות מפי השמועה, ולא נטען ולא הוכח על ידי החברה התקיימות אחד החריגים לקבלת עדות מפי השמועה (ראו רע"א 7953/99‏ פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2) 529, פיסקה 3 (2000); גם טענת החברה בסיכומיה כי עו"ד ורטהיים בעדותו טען כי "כפי הנראה" הוא ערך את התצהיר ביחד עם הגב' סגל וכי כל מה שצוין בתצהיר גב' סגל "מן הסתם נכון ואירע" (עמוד 62, ש. 30-24), אין בו די כדי להכשיר את תצהירה, שהרי עו"ד ורטהיים אינו יודע מידיעה אישית את כל שציינה הגב' סגל. ייתכן כי היה קיים קושי אובייקטיבי להביאה לעדות, אך בעניין זה החברה היא שבחרה להעלות טענותיה שנים כה רבות לאחר התרחשות האירועים. חלוף הזמן על החלל הראייתי שהוא גרם פועל לחובתה.
ד) העובדה שהחברה הודתה בכתב תביעתה ובסיכומיה (פיסקה 25 לכתב תביעתה, ופסקאות 75 ו-78 לסיכומי התשובה של החברה) שהיא קיבלה דמי שכירות בגין 7 החודשים הראשונים, מחזקת את המסקנה כי החברה ידעה כבר ביום חתימת הסכם השכירות, 1.8.96, על ההשכרה הזו, שכן לפי הסכם השכירות, ביום חתימת ההסכם, השוכר היה אמור לשלם לחברה דמי שכירות עבור השנה וחצי הראשונים מראש (ראו פיסקה 5.3.א. לחוזה, נספח 30 לתצהירי החברה). קבלת דמי השכירות לחשבונה אינו מתיישב עם טענת מרמה. קבלה זו הרי הייתה מאפשרת להתחקות אחר מקור הכספים, ולעמוד על היקפם הראוי. לפיכך אינני מקבל את טענת החברה כי מר טיזאבי חתם במרמה בשם החברה על חוזה שכירות זה, שכן החברה לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה גם בעניין זה.
ממילא מאחר שעוסקים אנו בטענה למרמה ולגזלה על החברה מוטל נטל ראייתי גבוה במיוחד לשם ביסוס הדברים, ובו היא לא עמדה.
55. אני דוחה את טענות החברה בעניין זה.
גרימת נזקים פיסיים לאולם ומכירת ציודו וגזלת כספי המכירה לכיסו של מר טיזאבי
56. לטענת החברה מר טיזאבי הרס פיזית את האולם, מכר ציודו ושלשל לכיסו את כספי המכירה. אולם גם בעניין זה נטל הראיה מוטל על החברה, ומדובר בנטל מוגבר בשל מהות הטענות להרס זדוני וגניבה, ובנטל זה היא לא עמדה.
בתמונות שצירפה החברה מהאולם (נספח 31 לתצהירי החברה) לא מצוין בצורה דיגיטלית תאריך ביצוע הצילומים. כמו כן, החברה לא הגישה תצהיר מטעם הצלמים שצילמו את התמונות הללו, וגם לא הביאה אותם לעדות, ואפילו לא ציינה בתצהיריה את שמותיהם. גם בחקירתם לא הציגו האחים אירג' ונורמן גרסה חד משמעית באשר לזהות הצלמים. לטענת מר אירג' מי שצילם את התמונות היה אדם בשם "יעקב" ואולי אדם נוסף (ראו עמוד 500, ש. 23 ואילך). כנשאל מר נורמן בחקירתו מי צילם את התמונות הללו הוא השיב שהוא חושב שאולי "יעקב", הנמנה על חלק מהמשפחה שגר בישראל (עמוד 592, ש. 19 ואילך). כמו כן, לא הובא לעדות מר יעקב גרשון, שנטען לראשונה בחקירת מר אירג' שהוא מונה לשמור על הנכס (ראו עמוד 538 לחקירת מר אירג', ש. 17-13). מר נורמן לא זכר לומר מי טיפל בנכס לאחר שמר טיזאבי סיים תפקידו בשנת 1995 כמנהל החברה, והוא טען שהוא חושב שזה היה הכונס (ראו עמוד 593, ש. 6-3). כמו כן, כאשר נשאל מר אירג' בחקירתו למי נתן מר טיזאבי את המפתחות לנכס בשנת 1995 לאחר שהפסיק לנהל את החברה השיב כי הוא לא זוכר (עמוד 498, ש. 20-14).
מכל מקום, מר טיזאבי הצהיר שנתן המפתחות לעו"ד חבשוש, ושחלק מהציוד נגנב אחרי הפסקת הפעילות, ושהוא לא קיבל תשלום כלשהו עבור הציוד (פיסקה 56 לתצהיר מר טיזאבי כנתבע), אולם החברה נמנעה מלהביא לעדות את עו"ד חבשוש על מנת להרים את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח כי מר טיזאבי הרס פיזית האולם, מכר ציודו וגנב כספי המכירה לכיסו. החברה אף לא הוכיחה את שווי הציוד שנמכר. מאחר שהחברה לא הוכיחה כל אלה, אני דוחה תביעתה ברכיבים אלה. וגם כאן אדגיש – ככל שחלוף הזמן הקשה על היכולת להביא עדים רלוונטיים בעניין, הרי שהחברה נושאת באחריות לכך, שעה שוויתרה על בירור טענותיה לגופן בזמן סביר לאחר התרחשות האירועים.
טענת החברה כי מר טיזאבי כפה את עצמו עליה
57. החברה טענה בסיכומיה כי מר טיזאבי כפה את עצמו עליה בניגוד להחלטת ישיבת דירקטוריון החברה מיום 6.5.92, שהחליט, באמצעות ארבעת באי הכוח של ארבעת האחים, ברוב של נציגי שלושת האחים כנגד דעת החולקת של ד"ר קרמנשהצ'י, לפטר את מר טיזאבי מניהול החברה ולמנות את מר ירון לן תחתיו כמנהל עסקים שלה (נספח כא' לתצהיר מר טיזאבי).
58. אין בידי לקבל טיעון זה, וזאת מהסיבות הבאות:
א) בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון האמורה צוין כי מר טיזאבי אמר באותה ישיבה (נספח כא', עמוד 6) כי כל עוד לא הוסרה הערבות שהוא נתן עבור החברה לבנקים, וכל עוד לא שולמו לו כל הפיצויים המגיעים לו וכל הזכויות הסוציאליות, הוא מתנגד לפיטוריו. החברה לא הסבירה מדוע דרישתו של מר טיזאבי הייתה שלא כדין, וכלל לא הזכירה בטיעוניה את התנאי הזה של מר טיזאבי שהוזכר במפורט בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון הנ"ל.
ב) מבחינת התנהלותה הפנימית של החברה לא כל נושאי התפקיד בה תמכו בהפסקת העסקתו. ד"ר קרמנשהצ'י כדירקטור וכבעל מניות בחברה, התנגד לכך. ד"ר קרמנשהצ'י שלח למנהל החדש שמונה, מר לן, ולבאי כוח שלושת האחים מכתבים (נספחים 34-33 לתצהירי החברה) שבהם טען כי החלטת ישיבת הדירקטוריון הנ"ל חסרת תוקף, וכי עו"ד רוזן שנכח בשם ד"ר קרמנשהצ'י לא היה מוסמך להצביע בשמו בישיבה, וגם יתר באי הכוח לא היו מוסמכים להצביע בשם יתר חברי הדירקטוריון.
במאמר מוסגר אציין כי במכתבים אלה נכתב שעו"ד דורון שנער, ב"כ ד"ר קרמנשהצ'י, מייצג אותו, ולא צוין בהם כי הוא מייצג גם את מר טיזאבי. כך שלא נכונה טענת החברה בסיכומיה בעניין זה (פיסקה 32) כי עו"ד שנער הוא בא-כוח מר טיזאבי.
ג) החברה טוענת בסיכומיה כי החלטת הדירקטוריון לפטר את מר טיזאבי משנת 1992 התקבלה כדין, שכן אין חולק שלמר טיזאבי וד"ר קרמנשהצ'י ביחד, גם בעת אותה החלטה וגם מאוחר יותר, היו פחות מניות בחברה מאשר לשלושת האחים האחרים יחד. אולם, על החברה מוטל נטל הראיה להוכיח מדוע מר טיזאבי כפה עצמו עליה באופן בלתי חוקי, ומדוע היא לא נקטה בהליך משפטי על מנת לאכוף על מר טיזאבי את החלטת הדירקטוריון שלטענתה התקבלה כדין, ככל שלא מצאה ממש בטענות ד"ר קרמנשהצ'י.
יש לציין כי בכתב התביעה שכנגד המקורי שהגישה החברה ושניים מהאחים בתביעה הקודמת נגד מר טיזאבי (מיום 28.11.04 (נספח טו' לתצהיר טיזאבי כנתבע)) ציינו החברה והאחים כי הם ניסו לפטר את מר טיזאבי במסגרת תובענה שהגישו לבית המשפט, והם ציטטו תצהיר של מר טיזאבי מאותו הליך, ואף צירפוהו כנספח לכתב תביעתם. אלא שלטענתם באותו כתב תביעה, ניסיונותיהם לא צלחו (ראו שם, פסקאות 19-17 לכתב התביעה שכנגד). והנה, החברה לא צירפה את התביעה שהוגשה, ולא ציינה מדוע לא הצליחה להעביר את מר טיזאבי מתפקידו בהתאם להחלטת הדירקטוריון. החברה טענה בסיכומיה כי מר טיזאבי הזכיר בתצהירו (פיסקה 13) הליך משפטי שנקט כדי למנוע הוצאתו מהחברה, אך הוא לא צירף את כתב תביעתו או את החלטת בית המשפט בהליך זה. מנוסח תצהיר מר טיזאבי לא ברור מי יזם את ההליך המדובר, אך בכל מקרה נטל הראיה להוכיח כי מר טיזאבי כפה את עצמו על החברה מוטל על החברה והאחים והם לא הצליחו להרימו.
כאמור לעיל, מכתב התביעה שכנגד המקורי של החברה בתביעה הקודמת משתמע שהחברה היא זו שיזמה את ההליך המשפטי, והיא צירפה את תצהיר מר טיזאבי באותו הליך, לכתב תביעתה הקודם. אולם היא נמנעה מלצרפו כעת, על מנת להבהיר את ניסיונותיה להוציא את מר טיזאבי מהחברה, ועל מנת להוכיח כיצד מר טיזאבי כפה עצמו עליה.
ד) על מנת לעמוד בנטל המוטל עליה היה על החברה להזמין לעדות את ארבעת עורכי הדין שהיו נוכחים באותה ישיבת דירקטוריון, ושייצגו את ארבעת האחים בישיבה זו (עו"ד חבשוש, עו"ד יעקובוביץ, עו"ד ארליך ועו"ד רוזן), או את חלקם. הימנעות החברה מהלביא עדים אלה, מקימה את החזקה הראייתית כי עדותם פועלת לרעתה, וגם אם לא ניתן היה להביאם לעדות נוכח חלוף הזמן הרי שהאחריות לחלל הראייתי שנוצר מוטל עליה.
ה) עדויות האחים אירג' ונורמן (עמוד 450, ש. 10-4, ש. 20; עמוד 588, ש. 6-5) לפיהם הם לא הצליחו לפטר את מר טיזאבי, אינן מוכיחות שמר טיזאבי כפה עצמו עליהם ועל החברה, ושזו נקטה בצעדים כדי לסלקו; או כי עצם נוכחותו גרמה לנזקים כאלה או אחרים, או שלא היה ממש בטענתו כי במועד החלטת הדירקטוריון היה על החברה לשלם לו בגין זכויותיו, כך שאין בהם כדי להועיל להוכחת תביעת החברה.
ו) גם דברי עו"ד שביט בעדותו מטעם מר טיזאבי, כי מר טיזאבי היה "הרוח החיה" של החברה, ודברי עו"ד דורון צברי, שהיה בעבר עורך דינו של מר טיזאבי, ושהעיד מטעמו בהליך הנוכחי, כי מר טיזאבי היה "שחקן מרכזי" בחברה, אינם תומכים בטענת החברה שמר טיזאבי כפה עצמו עליה, או כי גרם לה נזקים כתוצאה מכך.
59. טענת החברה בעניין זה נדחית.
שימוש בכספי הבנק לצורך שיפוצים באולמות ויטראז'
60. לטענת החברה לראשונה בסיכומיה, מר טיזאבי פנה ללא הרשאה לבנק להגדלת האשראי בחשבון חברת אולמי שושנים, לצורך שיפוצים מקיפים באולמי ויטראז' שבבעלותו, שבוצעו בשנת 1991.
אין בידי לקבל טיעון זה:
ראשית, המדובר בשינוי חזית אסור, שכן טענה זו לא הוזכרה על ידי החברה בכתב התביעה הנוכחי, לא בכתב תשובתה, לא בתצהירי החברה, ולא בתביעה שכנגד המקורית בתביעה הקודמת שהגישה נגד מר טיזאבי משנת 2004, וגם לא בכתב התביעה שכנגד המתוקן שהגישה ההברה במסגרת התביעה הקודמת, בשנת 2011 . די בכך לדחות טענותיה בנושא.
שנית, עיון בתצהיר הבר"ל של מר טיזאבי מעלה, כי בניגוד לטענת החברה בסיכומיה כתובעת (בפסקה 35), הרי שהשיפוצים המקיפים היו מיועדים לאולמי שושנים ולא לאולמי ויטראז', שכן כפי שהוגדר בפסקה 2 לתצהיר הבר"ל, "החברה" משמעה חברת אולמי שושנים.
שלישית, תצהיר מר קיומרס טיזאבי אליו מפנה החברה אינו קביל כראיה בהיותו עדות מפי השמועה, מאחר שמר קיומרס טיזאבי לא נחקר על תצהירו, לאור מחיקתו מתביעת מר טיזאבי בהסכמה (ראו רע"א 7953/99‏ פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2) 529, פיסקה 3 (2000)).
עיכוב המכירה במשך 4 שנים
61. החברה טענה כי עו"ד ורטהיים העיד שלבקשת עו"ד שביט (ב"כ התובע), הוא עיכב את מכירת נכסי החברה במשך 4 שנים, ובתקופה זו חובות החברה הלכו וטפחו, וערך הנכס ירד, ובכך מר טיזאבי גרם לחברה נזק. אולם אין בידי לקבל טיעון זה:
החברה לא הזכירה עילה תביעה זו לא בכתב התביעה, לא בכתב תשובתה, ולא בכתב הגנתה, ולפיכך מדובר בשינוי חזית אסור.
מבלי לקבוע מסמרות, אם וככל שעו"ד ורטהיים - בשם הבנק - עיכב את מכירת הנכס, ולטענת החברה נגרם בשל כך נזק לחברה, אז תיאורטית (ומבלי שאקבע מסמרות) יכלה להיווצר עילת תביעה נגד הבנק. אלא שקשה לבסס אחריות בעניין זה כלפי מר טיזאבי.
עו"ד ורטהיי¬ם בעדותו הבהיר כי הוא חשב ששווי המקרקעין יכול גם לעלות (עמ' 53, ש. 5). ועוד העיד שהוא לא עיכב על דעת עצמו את המכירה אלא לפי אישור הנושה המובטח, דהיינו הבנק (שם, ש. 8-6). לבנק גם היה אינטרס למקסם את המכירה, שכן יש לזכור כי מימוש הנכס לא הספיק לכסות את החוב לבנק, ומר טיזאבי נאלץ בנוסף לכך לשלם כספים גם מכיסו כערב. כך או כך, לא בוססה על ידי החברה פעולה בחוסר תום לב מצד הבנק.
בנוסף, עו"ד ורטהיים העיד שבמהלך תקופת העיכוב הושג הסכם הפשרה הראשון (משנת 1998), שהחברה סירבה לחתום עליו (עמ' 55, ש.1), וכן ציין כי הבנק קיבל בין השנים 2000-1998 ממר טיזאבי כספים בסך כולל של 994,000 ₪ (עמ' 54, ש. 9-8), ולפיכך לא מדובר בעיכוב סרק מצד הבנק, אלא בהתקדמות ממשית למימוש החוב. בעניין זה נראה כי החברה בהתנהלותה תרמה לבעיות שנוצרו, וקשה לראות כיצד יש לגלגל האחריות לפתחו של מר טיזאבי.
בנוסף, החברה הצביעה על שווי הנכס בשנת 1993, ושוויו בעת המכירה בשנת 2000, כדי להראות ששוויו ירד בכמחצית. אולם היה עליה להוכיח מה היה שווי הנכס בסביבות התאריך 15.8.96 (מועד מינוי עו"ד ורטהיים ככונס), שמאז לשיטתה, היה עיכוב במכירה, ולא לחשב את שווי הנכס בשנת 1993. כזאת לא נעשה, והחסר בנתון זה פועל לחובתה.
הימנעות מר טיזאבי מלהביא לבנק רוכש לנכס במחיר טוב
62. החברה טענה בסיכומיה כי מר טיזאבי נמנע מלהביא לבנק רוכש של הנכס במחיר טוב, מאחר שהבנק סירב לוותר למר טיזאבי על ערבותו.
אין בידי לקבל טענה זאת. שוב מדובר בהרחבת חזית אסורה, שכן הטענה לא בוטאה בכתב התביעה הנוכחי של החברה, לא בכתב התשובה שלה ולא בתצהיריה. מקומה נפקד גם מכתב התביעה שכנגד המתוקן של החברה בתביעה הקודמת, וגם מכתב התביעה שכנגד המקורי של החברה בתביעה הקודמת.
בנוסף, הטענה לא הוכחה, שכן תצהירה של הגב' רחל סגל מטעם הבנק, שצורף בנספח של נספח 51 לתצהירי החברה, ושהוגש על ידי הבנק בלשכת ההוצאה לפועל בתיק מימוש פסק הדין בתביעת הבנק, אינו קביל כראיה בהיותו עדות מפי השמועה, שכן החברה נמנעה מלהביא לעדות את הגב' סגל, והחברה לא טענה וממילא לא הוכיחה התקיימות אחד החריגים המאפשרים קבלת התצהיר. לא למותר לציין, שהחברה גם נמנעה מלצרף את הנספחים של תצהיר הגב' סגל, ובמיוחד את נספחים ד'-ה' לתצהירה שקשורים לנושא זה. וככל והיה קיים קושי להביא לעדות בשלב זה את גב' סגל, הרי שחלוף הזמן פוגע בחברה שהנטל לבסס טענותיה מוטל עליה.
הטענה שמר טיזאבי עשה בחברה כבתוך שלו ללא הרשאה
63. לטענת החברה והאחים, מעת כניסתו של מר טיזאבי לתפקידו כמנהל החברה באפריל 1991, הוא עשה בחברה כבתוך שלו, ללא אישורם, יידועם והרשאתם.
מדובר בטענה כללית, הדורשת שהחברה והאחים ירימו את נטל הראיה המוטל עליהם, ויפרטו בדיוק באילו מעשים מדובר, מה הנזק שנגרם מכך, ומה שוויו של הנזק. כפי שבואר לעיל, החברה והאחים לא הצליחו להרים את נטל הראיה המוטל עליהם באותן סוגיות ספציפיות שפירטו בכתבי טענותיהם.
שלושת האחים בתצהיריהם הצהירו (בפסקה 54) כי "לאחר כניסתו של התובע לתפקיד, קיבלנו דווח כי חובות החברה לבנק לאומי עלו באופן משמעותי, לפיכך זימנו ישיבת דירקטורים של החברה באמצעות נציגים שמינינו שהתקיימה בתל-אביב ביום 6/5/92 והשתתף בה התובע". באותה ישיבה נציגיהם של שלושה דירקטורים מתוך הארבעה החליטו לפטר את מר טיזאבי כנגד דעתו החולקת של ד"ר קרמנשהצ'י. אולם כבר כאן עולה התמיהה אם כבר לאחר כניסתו של מר טיזאבי לתפקיד, באפריל 1991, האחים קיבלו דיווח שחובות החברה לבנק עלו באופן משמעותי, מדוע הם המתינו עד שחלפה שנה לאחר מכן כדי לכנס אספת דירקטוריון ולהחליט לפטר את מר טיזאבי. בנוסף, וכפי שפורט לעיל (בפסקאות 58-57) החברה והאחים לא הצליחו לתת הסבר משכנע מדוע הם לא הצליחו לממש את ההחלטה שהתקבלה לשיטתם כדין, להעביר את מר טיזאבי מתפקידו משנת 1992, והתברר כי אחד האחים טען שההחלטות שהתקבלו בעניין היו שלא כדין.
טענה לדיווח כוזב לרשם החברות לשם רישום מר טיזאבי ואחיו כדירקטורים בחברה
64. ביום 17.2.93 ניתן על ידי בית המשפט המחוזי בת"א (כב' השופט הומינר) פסק דין בהעדר התייצבות נגד האחים והחברה, לפיו על החברה להעביר 30% מכל סוגי המניות בחברה לידי מר טיזאבי; כלומר גם מניות הנהלה וגם מניות רגילות (ראו כתב התביעה, סעדים ב' ו-ג', נספח 6 לתצהירי הנתבעים, ופסק הדין, נספח כג' לתצהיר מר טיזאבי התובע). ביום 3.5.93 הגיש מר טיזאבי לרשם החברות, כשחתימתו מאומתת על ידי רו"ח של החברה (מר פריזלר יעקב), הודעה על מינויו שלו ושל מר קיומרס תומס טיזאבי, כדירקטורים. כזאת עשה בהתאם לפסק הדין שקבע כי למר טיזאבי יש גם מניות הנהלה שמקנות לו את הזכות למנות דירקטור (נספח 25 לתצהירי החברה).
לשיטת החברה והאחים, כל עוד לא הייתה החלטה של החברה הממנה את מר טיזאבי כדירקטור בחברה, הרי שהמינוי אינו אוטומטי, ומר טיזאבי לא היה רשאי לרשום עצמו אצל רשם החברות כדירקטור בחברה. לפיכך הם טוענים כי הרישום נעשה במרמה.
65. חלפו כשלושים שנה מאז האירועים, וניתנת האמת להיאמר כי אין זה ברור מה מבקשת החברה לעשות במסגרת ההליך הנוכחי ומהם טענותיה בנושא. היה ביכולת הגורמים הרלוונטיים לברר את כל הטעון בירור ולעמוד על משמר זכויותיהם לפני שנים הרבה. מר טיזאבי טוען כי לא נפל רבב בהתנהלותו. מכל מקום, רק כ-11 וחצי שנים לאחר הרישום הגיש מר נורמן (הנתבע 3) תלונה במשטרה בגין מעשה זה (נספח 26 לתצהירי החברה). מדוע לא הושלמו צעדים מעשיים בעניין? תשובה אין בנמצא.
לא זו אף זו, בכתב התביעה שכנגד המקורי הראשון שהגישה החברה והאחים נורמן אירג' ונורמן נגד מר טיזאבי בשנת 2004, יוחס כל הנזק, שגרם להפסד נכסי החברה, להגדלת האשראי על ידי מר טיזאבי בלבד, ולא לדיווח הכוזב לכאורה לרשם החברות. עניין הדיווח הכוזב הובא שם רק בהערת אגב בלשון "יוזכר" (ראו פסקאות 27-21, ובמיוחד פסקאות 22 ו-27, לכתב התביעה שכנגד משנת 2004, נספח טו' לתצהיר מר טיזאבי כנתבע).
לאור כל האמור לעיל מאחר שממילא החברה לא תבעה סעד בגין טענה זו, לא הוכיחה נזק כתוצאה מרישום זה, ולא כימתה נזק זה בראיות, אין הכרח להכריע בטענה זו במסגרת בירור תביעת החברה.
חוות דעת רו"ח משה חסטר
66. החברה והאחים הגישו חוות דעת מומחה מטעמם של רו"ח משה חסטר, מיום 28.12.17 (תצהיר ז' לתצהירי החברה) שלטענתם מוכיחה הן את הגנתם והן את תביעתם. רו"ח חסטר כתב בחוות דעתו, בין היתר כי:
א) ניהול העסק בין השנים 1997-1991 הנחיל לחברה הפסדים שהלכו וגדלו משנה לשנה (פסקה 7 לחוות הדעת).
ב) הגדלת מסגרת האשראי כדוגמת הפנייה לבנק לאומי מיום 19.11.91 גרמה נזק כלכלי כבד לחברה (פסקה 3 לחוו"ד).
ג) הפסקת פעילות החברה כאולם שמחות והשכרת נכסיה לצד ג' הייתה חוסכת לחברה הפסד מצטבר של כ-8 מיליון ₪ (פסקה 9 לחוות הדעת).
ד) בשנים 1997-1996 וייתכן גם בשנת 1995, הלוואות בעלים נמשכו מהחברה (פסקה 10 לחוו"ד ונספח א' לחוות הדעת).
67. אולם אין בחוות דעת זו כדי להועיל לחברה ולאחים, וזאת מהסיבות הבאות:
ראשית, לטענת החברה, מר טיזאבי הפסיד את נכסי החברה בשווי של 5,200,000 ₪ (לצרכי אגרה)(ראו הודעת החברה מיום 3.5.18, פיסקה א'; פיסקה 24 לכתב תביעת החברה), בתקופה שבה היה מנהל החברה מאפריל 1991 ועד לפברואר 1995 (ראו פסקאות 9 ו- 21 לכתב תביעת החברה, ופסקאות 41 ו - 47 לכתב ההגנה של החברה). בנוסף לכך טוענת החברה, כי החל מיום 1.8.96 השכיר מר טיזאבי במרמה את האולם לצד ג', וגזל לכיסו את דמי השכירות בגין האולם של החברה, במשך 11 חודשים בסך כולל של 900,000 ₪ (לצרכי אגרה, ראו הודעת החברה מיום 3.5.18, פיסקה ב'; פיסקה 25 לכתב תביעת החברה).
אולם כל שקבע רו"ח חסטר בחוות דעתו הקצרה הוא כי חובות החברה לבנקים עמדו ביום 31.12.90 על סך של 1,832,816 ₪ (לפני שמר טיזאבי נכנס לתפקידו כמנהל) ואילו ביום 31.12.97 הגיעו החובות לבנקים לסך של 7,464,332 ₪ . עיון בדברים מעלה שברור, אפילו לשיטת החברה, ובהתאם לחוות דעת זו, כי גם לפני כניסתו של מר טיזאבי לניהול החברה באפריל 1991, היו לחברה חובות לבנקים אולם שלושת האחים כלל לא מתייחסים להלוואות אלה בתצהיריהם. שלושת האחים טענו בתצהיריהם שהבנק מימש את נכסי החברה בשל החוב העצום שנוצר בתקופת הניהול של מר טיזאבי (פיסקה 67 לתצהיריהם), דהיינו בין אפריל 1991 לפברואר 1995, אולם הם מתעלמים מכך שלפחות חלק מהחובות נוצר לפני ואחרי תקופת ניהולו של מר טיזאבי, וגם המומחה חסטר לא מתייחס לכך בחוות דעתו.
לא ניתן לייחס הפסדים אלה למר טיזאבי כך סתם, והמומחה לא בודד וכימת תקופות אלה בחוות דעתו. המומחה הצביע על שתי נקודות זמן כדי להראות גידול בחובות לבנקים – סוף שנת 90, לפני כניסת מר טיזאבי לתפקידו, וסוף שנת 97, כשנתיים אחרי שמר טיזאבי פרש מתפקידו, אך ייתכן שבאמצע היו עליות ומורדות ומגמות הפוכות. כמו כן המומחה לא חילק את החובות בין הבנקים השונים ולא בודד את בנק לאומי בלבד, אלא התייחס לכולם כאל מיקשה אחת - "חובות בנקים", וגם בטבלה שצירף לחוות דעתו (כנספח א') צוין רק באופן כללי "חובות לבנקים".
שנית, המומחה חסטר איננו מסוגל ואיננו רשאי לקבוע קביעות בשאלות העובדתיות, מי גרם לחובות החברה, מאחר שמדובר בשאלות שהוא אינו מכיר אותן מידיעה אישית. טענת המומחה בחוות דעתו (פיסקה 7) לפיה "ניהול העסק בין השנים 1991-1997 הנחיל לחברה הפסדים שהלכו וגדלו מדי שנה", לא מוסברת. מדוע וכיצד הוא הגיע למסקנה כי ההפסדים נבעו מניהול העסק ולא מסיבות כלליות אחרות במשק, כמו למשל מלחמת המפרץ ועליית התחרות בענף אולמי השמחות, מה גם שהוא אינו יכול להתייחס אל השנים 1997-1991 כמקשה אחת, כאשר כשליש של תקופה זאת לא הייתה בתקופת ניהולו של מר טיזאבי.
שלישית, באשר לקביעת המומחה כי הגדלת האשראי גרמה נזק כבד לחברה, הרי שהמומחה אינו יודע ולא התיימר לדעת האם הגדלת האשראי הייתה בהסכמת החברה והאחים, והוא גם לא כימת מה גובה הנזק שנגרם לחברה בשל הגדלת האשראי.
רביעית, באשר למשיכת הלוואות בעלים מקופת החברה, הרי שמר חסטר בעדותו טען כי הוא אינו יודע ואינו יכול לדעת לפי הדוחות הכספיים מי משך את הלוואות הבעלים (עמ' 397, ש. 20 - 398, ש. 17, וראו בדוחות הכספיים של החברה, לסוף שנת 1994 ולסוף שנת 1997, נספחים 40 ו-45 לתצהירי החברה בהתאמה, שאכן לא צוין בהם מי משך את הלוואות הבעלים). רו"ח חסטר טען ששמע בעל פה מעו"ד אליהו חסטר (בא-כוח החברה, שהוא אחיו של המומחה), שהייתה הלוואת בעלים של האחים אבל הדבר לא מצוי בנתונים שבידו. הוא שמע מעו"ד חסטר שהאחים או אחד מהאחים (העדות לא ברורה) נתנו הלוואת בעלים בשנת 1990, בסך 250,000 ₪ אך היא נעלמה, ונותן ההלוואה לא משך אותה, אך מעבר להיות הדברים עדות מפי השמועה, אין בהם כדי להועיל לחברה.
יתר על כן, יש לדחות את הטענה לגניבת הלוואות הבעלים על ידי מר טיזאבי, מאחר שטענה זו לא מופיעה בכתב תביעתה הנוכחי של החברה, וגם לא בכתב תשובתה, ולכן מדובר בשינוי חזית אסור. לראשונה הדבר הוזכר רק בתצהירי שלושת האחים (בפסקה 65).
חמישית, רו"ח חסטר מצרף כנספח לחוות דעתו רק עמוד אחד – טבלה שמרכזת נתונים מתוך הדוחות הכספיים המבוקרים של החברה לשנים 1997-1990, אך ללא הדוחות מהשנים 1992 ו-1995. רו"ח חסטר ציין בחוות דעתו (בפסקה א.4.) שלא נמסרו לו הדוחות הכספיים של שנים אלה, למרות שהן חיוניות לכימות הנזק. מדובר בשנים שבהן מר טיזאבי היה המנהל של האולם, ואילו בשנים האחרות שכלולות בחוות הדעת - 1990, הרבעון הראשון של שנת 1991, מרבית שנת 1995, והשנים 1996 ו-1997 - מר טיזאבי לא היה מנהל החברה, ולא בוססו מעשי נזק לחברה מצדו בשנים אלה. הדוח של שנת 1995 חשוב במיוחד לאור העובדה שמר טיזאבי פרש מתפקידו בסוף פברואר 1995.
68. על רקע זה לא ניתן להשתית מסקנות ממצות על בסיס חוות דעתו של רו"ח חסטר, ואין בו כדי לסייע לחברה בביסוס טענותיה בתביעתה. אכן, מר טיזאבי לא הציג חוות דעת מטעמו, אך הנטל הבסיסי לבסס את הטענות שבתביעתה מוטל על החברה ובנטל זה היא לא עמדה, גם בהינתן חוות הדעת שהגישה.
הרס מתוכנן של החברה על מנת לרכוש את נכסיה במחיר זול מאד באמצעות חברה שבבעלות אשתו של מר טיזאבי
69. טענה נוספת שטוענת החברה היא כי מר טיזאבי גרם לה להפסדים מכוונים כדי לגזול את נכסיה, כך שבסופו של דבר החברה שבבעלות אשתו תרכוש אותה.
כאמור, קבעתי כי החברה לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח כי מר טיזאבי הרס וגזל את נכסי החברה. בנוסף, החברה לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח כי מר טיזאבי רכש את הנכס מהכונס במרמה באמצעות חברה שבבעלות אשתו.
עצם העובדה כי חברה שבבעלות אשתו רכשה את הנכס, ועצם העובדה שערכו של הנכס ירד, מאז שנת 1993, ועד למועד המכירה בחודש ינואר 2000, איננה מוכיחה "כמאה עדים", כטענת החברה, כי מר טיזאבי גרם במכוון להתמוטטות הכלכלית של החברה כדי לרכוש את נכסיה בזול. כפי שציין עו"ד ורטהיים בתצהירו (בפסקה 14), הוא מכר את הנכס לגב' שרה לויאן טיזאבי, בשמה ובשם חברה מטעמה, והיא הציעה את ההצעה הגבוהה ביותר שעמדה אז על הפרק – 960,000 $.
נספחי תצהיר עו"ד ורטהיים אליהם מפנה החברה - נספח ח' (בקשה לאישור המכירה) ונספח יא' (הסכם המכר) אינם מוכיחים תרמית, ואינם מוכיחים את טענת החברה כי מר טיזאבי הרס במכוון את החברה על מנת לרוכשה בזול.
בבקשה לאישור המכירה ציינו הכונסים כי המחיר שבסופו של דבר נמכר הנכס תואם את הערכת השמאי רן ברקובסקי ממרץ 1999, ואף עולה עליה (נספח ח', פיסקה 11). עוד ציינו הכונסים בבקשתם לאישור המכירה, כי הם סבורים שההצעה אותה הם קיבלו היא הגבוהה ביותר שיכלו לקבל בנתונים הקיימים (שם, פיסקה 12). לא בוססה שותפות של הכונסים בקנוניה מרמתית כזו או אחרת, ומכאן שהחברה לא הוכיחה שכתוצאה מקנוניה זכה מר טיזאבי בטובת הנאה כזו או אחרת.
נזכיר שלשיטת החברה מר טיזאבי הרס בכוונה את נכסי החברה בתקופת ניהולו, דהיינו מחודש אפריל 1991 ועד לתחילת שנת 1995, כדי שיוכל בשנת 2000 לרכוש את הנכס בזול. ריחוק הזמנים של מעשי הזדון במהלך כל השנים האלה מקשה על החברה בביסוס טענותיה ובכלל כך שעה שלוקחים בחשבון את טענות הכונסים שהוזכרו לעיל.
החברה טענה כי בבקשת הכונס לאישור מכירת הנכס (בפסקה 13) נכתב שהכונסים עותרים לאשר את מכירת הנכס "לגב' לויאן (טיזאבי) ביזאן". הנה כי כן שמו של התובע צוין בבקשה, ומכאן שלשיטת החברה "התובע עצמו עומד מאחורי הרכישה זו [כך במקור] בעבור עצמו" (פסקה 128 לסיכומי החברה הנתבעת). אולם, אם נתבונן שוב בנוסח נמצא שכתוב בו "לגב' לויאן (טיזאבי) ביזאן ת"ז [...] בהתאם לנוסח החוזה (הצעה נספח ה')". מכאן נראה שנפלה טעות סופר, כיוון שאין המדובר בניסוח תקין, והראיה לכך היא שמספר תעודת הזהות שהכונסים רשמו בבקשתם הוא של גב' שרה טיזאבי ולא של מר ביזאן טיזאבי. המילה "ביזאן" נרשמה בטעות, ובכל מקרה אין די במילה זו כדי להוכיח טענה כה דרמטית של תרמית והרס זדוני של נכסי החברה. על כך יש להוסיף שבהסכם המכר מחודש ינואר 2000 (נספח יא' לתצהיר מר ורטהיים) צוין בכותרתו כי המכירה היא בין כונסי הנכסים לבין "שרה לויאן טיזאבי עבור עצמה ו/או חברה בשליטתה".
70. החברה טענה, כי הנתבע 4, מר קיומרס טיזאבי, שהתביעה נגדו נמחקה בהסכמה לבקשת מר טיזאבי מיום 5.9.18, צודק בטענתו כפי שהופיעה בכתב הגנתו (פיסקה 24) ובתצהירו (פיסקה 46), כי מר טיזאבי לא שילם שום חוב לבנק לאומי, אלא רק רכש מבנק לאומי את הזכויות בנכס, ורשם את הנכס לאחר הרכישה על שם חברה בבעלות אשתו (חברת מילניום).
אין בידי לקבל טיעון זה.
א) ראשית, תצהיר מר קיומרס טיזאבי אינו קביל כראיה, מאחר שהוא לא נחקר על תצהירו, ולא נטען ולא הוכח על ידי החברה התקיימותו של אחד החריגים לקבלת עדות מפי השמועה.
ב) שנית, הדבר סותר את עדות עו"ד ורטהיים, כונס הנכסים מטעם הבנק, ואת תצהירו, לפיו הבנק קיבל תשלום עבור מלוא ערבותו של מר טיזאבי לחוב החברה לבנק, כפי שסוכם בהסכם הפשרה השני ולפניו, בין מר טיזאבי לבנק.
ג) החברה הצביעה על כל האסמכתאות (שיקים ומכתבים נלווים וקבלות) שצורפו כנספח יז' לתצהיר מר טיזאבי, שרשומות על שם חברת מילניום ולא על שם מר טיזאבי. אולם, עצם העובדה כי חלק קטן מאד מהחוב ששולם לבנק, 162,000$, שהם 648,000 ₪, מתוך סכום של 4.454 מיליון ₪ (ראו פיסקה 115.1 לכתב התביעה של טיזאבי), שולם על ידי חברה שבבעלות אשתו של מר טיזאבי, ולא על ידי מר טיזאבי עצמו, איננה מוכיחה כי מר טיזאבי הרס בזדון את נכסי החברה על מנת לרכוש אותה בזול על שם אשתו בינואר 2000, כ-5 שנים לאחר שמר טיזאבי חדל מלשמש כמנהל של החברה.
לכל היותר יש בכך כדי להוכיח כי חלק קטן מהחוב לבנק, שולם על ידי חברת מילניום ולא על ידי מר טיזאבי עצמו, ולפיכך אין לחייב את חברת אולמי שושנים לשפות את מר טיזאבי בגין סכום זה. אולם כפי שיוסבר להלן (בפסקה 74 ואילך לפסק דין זה) הרי שהסכומים שהוכיח מר טיזאבי ששילם לבנק כערב – מעל 7,601,935 ₪ - ממילא עולים בהרבה על סכום תביעתו, שהוא העמידו לצרכי אגרה על סך של 6 מיליון ₪. לפיכך, גם אם לא נקבל את גרסת מר טיזאבי והבנק בנוגע לתשלום סכום הפשרה השני, הרי שניתן לקבל את התביעה במלואה, על סמך הוכחת תשלום הסכומים שהועברו על ידי מר טיזאבי לפני הסכם הפשרה השני.
ד) גרסת מר קיומרס (הנתבע 4) שאומצה על ידי החברה בסיכומיה כנתבעת (פיסקה 129), לפיה מר טיזאבי לא שילם לבנק שום חוב, אלא רק רכש מהבנק את הנכס (הקומה הראשונה של הבניין אולמי שושנים), אינה יכולה להתקבל לאור העובדה הפשוטה שחברת מילניום שילמה בהמחאה אחת את מרבית עלות רכישת הנכס, בסך 2,874,014 ₪ ביום 20.3.00 (ראו: נספח י' לתצהיר מר ורטהיים, בו ניתן לראות שהן המכתב הנלווה, הן זמן הפירעון שנכתב בהמחאה, והן החותמת "נתקבל" במשרדו של עו"ד ורטהיים על גבי המכתב הנלווה עם ההמחאה, היו מיום 20.3.00). ההמחאה הייתה של חברת מילניום מחשבון חברת מילניום בבנק המזרחי. לעומת זאת, את הוכחת התשלום שנעשה מאוחר יותר על ידי מר טיזאבי עצמו לידי הבנק, בסך של 2,807,000 ₪, בגין פירעון מרבית החוב של טיזאבי לבנק כערב, ניתן לראות מהקבלה מלשכת ההוצאה לפועל בהרצלייה (שבה התנהל מימוש פסק הדין בתביעת הבנק), ומצילום ההמחאה הבנקאית שמצורפת אליה (נספח י' לתצהיר מר טיזאבי), של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל מאותו היום.
כך שמוכח בבירור מהשוואת שתי ההמחאות שמדובר בתשלומים שונים, מצד משלמים שונים, בהמחאות שונות, בסכומים שונים ובמועדים שונים, ומכאן שלא ניתן לומר כגרסת מר קיומרס בתצהירו ובכתב הגנתו ש- "כל 'סיפור החוב' שהתובע שילם כביכול לבנק לאומי לא היה ולא נברא ומדובר רק ברכישה [ההדגשה במקור] של זכויות במקרקעין מבנק לאומי בע"מ" (פיסקה 46 לתצהיר מר קיומרס, ופיסקה 24 לכתב ההגנה של מר קיומרס).
71. נמצא אפוא שגם דינן של טענות אלה להידחות.
סיכום ביניים
72. כל אלה מוליכים למסקנה שיש לדחות את תביעת החברה נגד מר טיזאבי. כפי שניתן להתרשם הטענות היו רבות, והן נדחו. רובן הוצג כאן, ובשאר לא מצאתי לסטות ממסקנתי.
תביעת מר טיזאבי כלפי החברה
73. תביעתו של מר טיזאבי נגד החברה נשענת על אדנים פשוטים בהרבה. לשיטתו, הוא נשא בתשלום חובותיה ומכאן שהוא זכאי לשיפוי בגין כך. אבחן תחילה את היקף התשלומים ששילם.
התשלומים שביצע בפועל מר טיזאבי לידי הבנק בגין חוב החברה לבנק
74. מר טיזאבי טען בתצהירו (בפסקה 150.1) כי הוא שילם 3.806 מיליון ₪ (נומינאלי) במועדים שונים עד לנובמבר 2000, לפני הסכם הפשרה השני, והסכומים פורטו בסעיפים 7-6 להסכם זה (נספח ו' לתצהיר טיזאבי). בסעיף 6 להסכם צוין סכום של 994,786 ₪ (עד ליום 23.2.00), ובסעיף 7 להסכם צוין סכום של – 2,811,963 (עד ליום 4.4.00), ובסה"כ אכן – 3,806,749 ₪.
מר טיזאבי טען בכתב תביעתו (פיסקה 115.1) כי סכום זה, כשהוא משוערך למועד הגשת התביעה עומד על – 7,660,000 ₪. מבדיקה שערכתי במחשבון ריבית והצמדה של סכום זה – 3,806,749 ₪, מיום 4.4.00 ועד ליום הגשת התביעה שבנדון על ידי טיזאבי ביום 24.12.12 , שיערוך הסכום שמתקבל הוא– 7,601,935 ₪, כ-60,000 ₪ פחות מהסכום שציין מר טיזאבי בכתב תביעתו, והדבר מסתבר לאור העובדה שאכן יש להוסיף הצמדה וריבית לכל אחד ואחד מהסכומים ששולמו בתאריכים שונים לפני תאריך 4.4.00. מכל מקום, כזכור, סכום זה של 7.66 מיליון ₪, לא כולל את הסכומים ששולמו על ידי מר טיזאבי.
לאור האמור עד כה, החברה והאחים לא הצליחו להפריך סכום זה, שמשקף את הסכומים ששולמו לבנק על ידי מר טיזאבי לפני הסכם הפשרה השני. עו"ד ורטהיים אישר בתצהירו סכום זה, שצוין בהסכם הפשרה בפסקאות 7-6; הוא נחקר על תצהירו, ועדותו לא נתערערה. החברה והאחים גם לא חלקו על השערוך של סכום זה - מעל 7,601,935 ₪ - שכולל רק את הסכומים שלפני הסכם הפשרה השני.
לפיכך אני מקבל סכום זה.
75. מאחר שהתובע בהודעתו לבית המשפט מיום 3.5.18 הפחית סכום תביעתו ברכיב זה (שבפסקה 115.1 לתביעה) לצרכי אגרה לסכום של 5,930,000 ₪ , הנמוך משמעותית מהסכום שבוסס, אני מקבל במלואה את תביעת מר טיזאבי כנגד החברה ברכיב זה, במובן זה שהוא הוכיח ששילם סכום זה לפירעון חובות החברה.
התביעה לשיפוי בגין הוצאות משפטיות
76. מר טיזאבי עתר בתביעתו (בפסקה 115.2) לשיפוי גם בגין הוצאות משפטיות שהוא הוציא בהליכים משפטיים ובמשא ומתן מול הבנק והחברה בקשר לחוב לבנק, וצירף קבלות של עו"ד אלחנן לי ושל עו"ד דורון צברי, שייצגו אותו בהליכים אלה.
77. אינני מקבל את טענת החברה, לראשונה בסיכומיה, כי פסק הדין בת"א 2642/99, שניתן לטובת מר טיזאבי כנגד החברה בהעדר הגנה, הוצא נגדה בעורמה, בלא שהומצאה לה החלטת בית המשפט המורה לה להגיש כתב הגנה. אין זכר לטיעון זה בכתב ההגנה של החברה (ראו בפסקה 95 לכתב הגנתה), וגם לא בתצהירי שלושת האחים (ראו בפסקה 66 בכל אחד מתצהירי שלושת האחים). לפיכך מדובר בשינוי חזית אסור, ודי בכך על מנת לדחות טיעון זה.
78. אשר לחמשת הקבלות של עו"ד אלחנן לי, שצורפו לתצהיר מר טיזאבי (נספח מד') הרי שבשלוש קבלות מתוכן צוין ב"הערות/תאור השרות", כי הם "עבור יעוץ משפטי שוטף". לפיכך, אין בהן כדי להוכיח שמדובר בטיפול שקשור למימוש הערבות לבנק. עוד יש לציין כי שתיים מתוך שלושת קבלות אלה ממוען ל- "טיזאבי ביז'אן ושרה", ורק הקבלה השלישית ממוענת למר ביזאן טיזאבי בלבד, אך כאמור התשלום היה עבור ייעוץ משפטי שוטף, ואין כאן הוכחה שמדובר בעניינים שקשורים למימוש הערבות.
לעומת זאת באשר לשתי קבלות הנוספות הרי שצוין בהם כדלקמן:
א) בקבלה מספר 2355 ע"ס 8,200 ₪ מיום 16.11.00 צוין "טיפול בענין הסכם עם בל,ל [כך במקור] (ערבות אולמי שושנים)",
ב) בקבלה מספר 2361 ע"ס 8,100 ₪ מיום 6.12.00) צוין "עבור טיפול בהסדר פשרה עם בל"ל (חוב אולמי שושנים)".
אומנם שתי קבלות אלה ממוענות למר טיזאבי יחד עם אשתו, אולם מדובר בזוג נשוי הגר באותה כתובת כפי שצוין בקבלות. לפיכך אין במקרה זה בעצם צירוף אשתו בנמען על פרטיו המלאים, כדי לאיין הראיה.
79. לפיכך אני קובע את היקף התשלום בגין רכיב זה כעומד על שתי קבלות אלה בלבד, כשהסכומים משוערכים ליום הגשת התביעה של מר טיזאבי - 24.12.12 (קבלה מספר 2355 שוויה המשוערך – 15,819.49 ₪, וקבלה מספר 2361 שוויה המשוערך – 15,592.70 ₪).
80. באשר לקבלות של עו"ד צברי (נספח מד' לתצהירי טיזאבי), הרי שעו"ד זה אכן ייצג את מר טיזאבי הן בבקשה בטענת פרעתי (כפי שצוין בכותרות הבקשה, נספח ט' לתביעת מר טיזאבי), והן בתביעה לסעד הצהרתי בעניין תוקף הסכם הפשרה הראשון, שנתקבלה בפסק דין חלוט בת"א 2642/99 (כפי שצוין בכותרות כתב התביעה, נספח יב' לתביעת מר טיזאבי).
מרבית הקבלות שהוגשו, 9 מתוך 11 קבלות, ציינו בנוסח כללי - "ייעוץ משפטי כללי" או "ייעוץ משפטי כולל", כך שלא ניתן לדעת אם מדובר בהליכים למימוש הערבות. לעומת זאת, לגבי שתי קבלות נוספות, ברור שהן קשורות לחוב של אולמי שושנים. על אחת הקבלות צוין – "ע"ח אגרת בימ"ש תביעה נ/אולמי שושנים" (קבלה מס' 1205) – ע"ס 1,588 ₪ מיום 12.10.99, ועל הקבלה השנייה צוין "ייעוץ משפטי, נ' בל"ל" (קבלה מס' 1139) - ע"ס 20,634 ₪ מיום 8.4.99.
לפיכך אני קובע כי יש לקחת בחשבון גם את סכומי שתי הקבלות הללו כשסכומם משוערך נכון ליום הגשת התביעה, דהיינו 43,536.25 ₪ לקבלה מס' 1139, ו-3,231.53 ₪ לקבלה מס' 1205.
81. מאחר שממילא מר טיזאבי הפחית את תביעתו ברכיב זה (פיסקה 115.2 לתביעה), בהודעתו מיום 3.5.18, מ-150,000 ₪ ל- 70,000 ₪ , ומאחר שהסכום הכולל של שתי הקבלות של עו"ד אלחנן לי, יחד עם שלושת הקבלות של עו"ד דורון צברי, כשהם משוערכים ליום התביעה כפי שפורט לעיל, עולים על הסכום של 70,000 ₪ , הרי שמתייתר הצורך להכריע באמתותן של 9 הקבלות הנוספות של עו"ד צברי, שצירף מר טיזאבי לתצהיריו. לפיכך, אני מקבל את תביעת מר טיזאבי כנגד החברה במלואה גם ברכיב הזה של הוצאות ההליכים המשפטיים, במובן זה שהוא הוכיח שנשא בהוצאות האמורות, בהיקף הנתבע על ידו.
יש לחייב את החברה מכוח דיני עשיית עושר ולא משפט
82. מר טיזאבי ביסס את טענתו כי שילם מכיסו בגין חובות החברה סכומים ניכרים ביותר. על רקע זה מתבקש, לכאורה, שיוכל לתבוע אותה בגינם, שהרי בכך הוא פרע חלק מחובותיה. ואכן, לימינו עומדת זכות תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, וזאת לאור סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979 (להלן: חוק עשיית עושר ולא במשפט).
לטענת החברה בסיכומיה לא אלה הם פני הדברים. מדוע? מאחר שזכות החזרה של מי שפרע חובו של אחר, כלפי אותו האחר, קיימת, לשיטתה, רק כאשר מי שפרע לא היה חייב לעשות זאת כלפי האחר. לטענת החברה, מאחר שבענייננו מר טיזאבי היה מחויב לפרוע את חוב החברה לבנק, וזאת מאחר שניתן פסק דין לטובת הבנק שחייבו לעשות כן, הרי שאין לו זכות חזרה כלפי החברה בגין סילוק החוב.
83. דין הטענה להידחות.
החברה בטיעונה שיבשה, למעשה, את משמעות הסעיף. סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע, שזכות החזרה לא קיימת כלפי מי שפרע חובו של אחר בלי שהיה חייב לכך כלפיו, אלא אם כן לא הייתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפירעון החוב. הדברים מתבקשים מלשון הסעיף:
מי שפרע חובו של אדם אחר בלי שהיה חייב לכך כלפיו, אינו זכאי להשבה אלא אם לא היתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפרעון החוב, כולו או מקצתו, ואינו זכאי להשבה זו אלא כדי מה שנתן לפרעון החוב.
לניתוח משמעותו של סעיף זה ראו בספרם של המלומדים פרופ' דניאל פרידמן ועו"ד אלרן שפירא בר-אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט 305 (כרך א', 2015)(להלן: פרידמן ושפירא בר-אור). כמוסבר על ידם, בהתאם לסעיף זה הפורע זכאי להשבה, אלא אם הייתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפירעון. אומנם נטל הראיה לביסוס העדר סיבה סבירה להתנגדות מוטל על הפורע, אך מדובר בנטל מינימלי. ההיגיון של הסעיף הוא שבמקרה הרגיל אין לחייב העיקרי עניין סביר ומוצדק להתנגד לחילופי נושים (הערב במקום הבנק במקרה שלנו). כמו כן, בדרך כלל הראיות להוכחת סיבה סבירה להתנגדות יהיו באותם מקרים מיוחדים בידי החייב העיקרי, ולא בידי הערב.
בנסיבות העניין לא בוססה כלל ועיקר סיבה טובה להתנגדות לפירעון החוב. ועל כך יש להוסיף את השיפוי בגין ההוצאות שעליהן עמדתי לעיל (בפסקאות 76 ואילך) שכן דיני עשיית עושר ולא במשפט מאפשרים קבלת שיפוי גם בגינם (ראו בסעיף 5 לחוק) ולא בוסס שסכום ההוצאות שהוצא בהינתן היקף ההליכים וגובה החוב שעל הפרק, היה לא סביר.
טענה נוספת שהחברה טענה בסיכומיה כפרה בהתעשרותה, שכן ממילא כל נכסי החברה מומשו. אין בידי לקבל הטענה. עצם מחיקת חובות החברה על ידי מר טיזאבי, מהווה התעשרות ברורה, ואין צורך להרחיב.
84. רווח והצלה לא יצמחו לחברה גם לא מהוראות סעיף 9 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967. סעיף זה קובע כי אם ניתנה הערבות ללא הסכמת החייב, הרי שלא קמה לערב זכות שיפוי כלפי החייב. החברה טוענת כי היא לא הסכימה לנטילת הערבות על ידי מר טיזאבי, אך קביעה זו שבחוק הערבות אינה שוללת את עילת התביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, העומדת על כנה גם כשחייב לא ידע או לא הסכים לערבות (ראו הניתוח אצל ד"ר רוי בר-קהן, ערבות 342 (2006)). כפי שמציינים פרידמן ושפירא בר-אור "היש היגיון בשלילת זכותו של א' [הערב] על יסוד הרישא של סעיף 9 לחוק הערבות? התשובה לכך היא שלילית. ברור שאין טעם להבחין בין המקרה שבו הייתה התערבותו של א' על דרך של פירעון, ללא ערבות קודמת (שאז בוודאי אין תחולה לסעיף 9 הנ"ל), לבין המקרה שבו ערב א' תחילה ואחר כך פרע" (שם, בעמ' 62 וראו עוד את המשך הניתוח בעמ' 63).
85. מכאן שמר טיזאבי יכול לחזור לחברה ולדרוש את התשלומים שנשא לשם פרעון חובה וההוצאות שנאלץ להוציא בגין כך.
כתב השיפוי
86. הן החברה והן האחים נסמכו על כתב השיפוי מיום 7.4.91, שעליו חתם מר טיזאבי לטובתם, זמן קצר לאחר פטירת מר גדעון ז"ל, ובסמוך לכניסתו של מר טיזאבי בנעלי המנוח כמנהל החברה. בתביעת מר טיזאבי נגד החברה והאחים הם טענו כי יש לסלק את תביעתו על הסף, מאחר שלאור כתב השיפוי עליו חתום הרי שהוא מחויב לפצות את החברה והאחים בגין כל נזק כלכלי או נזק למבנה שייגרם לחברה, ולפיכך הוא מנוע מלהגיש את התביעה.
לפי עדות מר טיזאבי, שלא נסתרה, ושהחברה לא חלקה עליה, הוא חתם על כתב השיפוי בנוכחות רוהי, ורוהי הוא זה שכתב אותו בכתב ידו (עמ' 123-122). מנוסח כתב השיפוי עולה מפורשות שהוא ממוען לרוהי אך ההתחייבות לשיפוי היא רחבה (נספח 11 לתצהירי החברה). גם מר איראג' הודה בעדותו כי כתב השיפוי נחתם בין מר טיזאבי לבין רוהי, אך הוא (מר איראג') לא ראה אותו לפני חתימתו (עמ' 509, ש. 18 – 510, ש. 4). וכך קובע כתב השיפוי (בתרגום מהשפה הפרסית):
מר רוהולאה קרמאנשאהצ'י:
אני, הח"מ, ביז'אן תיזבי, לאור מותו הפתאומי של אחי היקר, דריוש תיזבי (פאתולאהי), ובתמורה לקבלת [שכרו] החדשי של דריוש המנוח מחברת [שושנים], הינני מקבל על עצמי את כל פע[ו]לותיו ותפקידיו של המנוח הנ"ל, בדומה לאלה בהם נשאו ראבי אוהב ציון ודריוש, הינני מצהיר בפני האחים קרמאנשאהצ'י וחברת []שושנים והינני מקבל על עצמי, כי במידה וייגרם נזק כלכלי או מבני לאחים קרמאנשאהצ'י או לחברת ששושנים, אני אישית אפצה אותם על ההפסד שהגרם [כך במקור].
87. האם מכוח התחייבות זו מנוע מר טיזאבי מלחזור ולתבוע את החברה בגין פירעון חובותיה?
תשובתי היא בשלילה.
ראשית עלינו להתחקות אחר פירוש הביטוי "נזק כלכלי או מבני". מבחינה לשונית קיים הבדל בין "נזק" לבין "חוב". אם המנהל גורם לנזקים כלכליים או פיזיים עליו לשאת בהם. אך אם החברה מתנהלת באופן תקין, וחובותיה גדלים, למשל כתוצאה מבעיות כלליות בענף אולמות האירועים, האם גם אז על המנהל לשפות את החברה ואת האחים? התשובה החיובית כלל אינה מתבקשת. למעשה, החברה טוענת לאחריות מוחלטת של מר טיזאבי לכל עלייה בחובותיה. ויודגש – נטילת הלוואה, והגדלת מסגרת אשראי אינם עולים לגדר "נזק". החברה טענה כי דובר בפעולה מרמתית ובגזל אך את טענותיה לא הוכיחה.
החברה נמנעה מלהציג גרסה עובדתית באשר לנסיבות כריתת כתב השיפוי. מר רוהי לא העיד בהליך לפני. אין פרטים על נסיבות אלה לא בסיכומי החברה, לא בסיכומי האחים ולא בתצהירי האחים (בשם החברה) (ראו פיסקה 46 בתצהירי שלושת האחים). כך למשל אין כל פירוט באשר לנסיבות חתימת כתב השיפוי - מקום חתימת כתב השיפוי, הנוכחים במעמד החתימה, מי ניסח את כתב השיפוי ומי כתב את המסמך בפועל (נספח 11 לתצהירי החברה והאחים). ממילא האחים לא יכולים להעיד על כך מידיעה אישית.
88. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים אינני סבור שיש לפרש את כתב השיפוי כך שמר טיזאבי נטל על עצמו אחריות מוחלטת לשאת בכל חובות החברה. אם לזאת הייתה הכוונה, היא הייתה צריכה להיות מנוסחת בצורה ברורה בכתב השיפוי, והיה מקום לציין שמר טיזאבי לא יהיה אחראי רק לכל נזק שייגרם אלא גם לכל חוב. לא נראה לי הגיוני שמר טיזאבי התחייב לשפות את האחים ואת החברה בגין כל ירידת ערך ובגין כל עלייה בחוב גם אם אלה לא נגרמו כתוצאה ממעשה זדוני או רשלני מצידו. התחייבות ברורה בנושא אין למצוא בכתב השיפוי:
א) כתב השיפוי מאד לקוני ולא קובע במפורש כי מדובר באחריות מוחלטת לכל עלייה בשיעור החוב של החברה או לירידה בשוויה הכלכלי, או כי האחריות היא ללא הוכחת רשלנות או זדון. הפרשנות המילולית של הביטוי "נזק" אינה תומכת בעלייה בשיעור החוב ללא אשמה מצד מר טיזאבי.
ב) מנוסח כתב השיפוי עולה שהוא תקף רק לתקופת הניהול של מר טיזאבי, דהיינו מחודש אפריל 1991 ועד לתחילת חודש פברואר 1995 (ראו בפסקה 67(ה) לכתב ההגנה של מר טיזאבי שהחברה לא חלקה על כך בסיכומיה), וכנגד שכרו כמנהל בפועל של החברה. אין חולק שלפחות חלק מחובות החברה נולדו לפני כניסת מר טיזאבי לתפקיד מנהל החברה בחודש אפריל 1991, וחלק מהחובות נוצרו אחרי שפרש. ברור שלא ניתן לייחס לו התחייבות לשאת בהם. החברה לא הוכיחה מהו בדיוק חלק החובות ששייך לתקופת הניהול של מר טיזאבי בלבד.
ג) בסיכומיה הראשיים החברה טענה באופן מאד לקוני בעניין כתב השיפוי, ואפילו לא טענה שמדובר באחריות מוחלטת, וממילא גם לא הוכיחה זאת (ראו פסקאות 3-2 לסיכומיה כנתבעת, ופיסקה א' לסיכומיה כתובעת). גם בסיכומי התשובה שלה, החברה לא טענה בצורה חדה שכתב השיפוי מדבר על "אחריות מוחלטת" אלא רק טענה ש"התחייבות ביזאן היא ברורה, מוחלטת ובלתי מסויגת" וציטטה חלק מנוסח כתב השיפוי (פיסקה 1 לסיכומי התשובה של החברה).
89. על רקע זה, ושעה שהחברה לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח פעילות זדונית או רשלנית מצד מר טיזאבי, כתב השיפוי אינו שולל את יכולתו של מר טיזאבי לחזור לחברה כדי להיפרע ממנה בגין פרעון החוב בו נשא.
מסקנת ביניים
90. מכל האמור לעיל עולה שיש לקבל את תביעתו של מר טיזאבי נגד החברה. אלא שנראה כי מימוש פסק הדין נגדה יתקל בקשיים שכן לא נראה כי לרשותה עומדים נכסים מהם ניתן יהיה להיפרע, ודאי שלא ביחס להיקף החוב שבו מדובר.
מכאן יש להבין המאמץ שריכז מר טיזאבי כדי לשכנע שיש לחייב גם את האחים, כבעלי מניותיה, ונושאי תפקיד בחברה, באופן אישי בתשלום חובותיה, ונוכח התחייבויות אישיות שהוא טוען כי נטלו על עצמם.
תביעת מר טיזאבי נגד האחים
91. כפי שיבואר להלן, ולאחר שבחנתי את טענות הצדדים, נחה דעתי כי מר טיזאבי לא הצליח להתגבר על הנטל המוטל עליו להוכיח שיש לחייב את האחים באופן אישי בחובות החברה כלפיו.
לא הוכחה התחייבות אישית של האחים לשפות את מר טיזאבי בגין מימוש הערבות כלפי הבנק
92. אחת הטענות המרכזיות של מר טיזאבי בתביעתו כנגד האחים היא, שהם התחייבו כלפיו אישית לשפות אותו בגין נשיאתו בחובות החברה לבנק. גרסתו של מר טיזאבי בהקשר זה התפתחה, ובסופו של יום לא מצאתי לתת בה אמון.
93. בכתב התביעה המקורי של מר טיזאבי משנת 2001 (פסקאות 34-33, נספח יד' לתצהיר מר טיזאבי), הוא טען כי ארבעת האחים (אירג', נורמן, רוהי וד"ר קרמנשהצ'י) התחייבו כלפיו במפורש ובמשתמע בהתחייבויות ובמצגים, כי הם ישתתפו בעתיד בהוצאותיו נוכח פרעון חובות החברה, אולם הוא לא ציין שום פרטים על אודות ההתחייבויות– לא מועדן, לא מקום נתינתן וגם לא נסיבותיהן.
בכתב התביעה המתוקן של מר טיזאבי בתביעה הקודמת, מיום 10.10.2010 (פסקאות 37 ו43-42) הוא טען כי ארבעת האחים יצרו כלפיו מצגים שהם מתחייבים לשפותו על הוצאותיו, בפגישה במלון הילטון בת"א ביום 7.4.91, במעמד חתימת מסמך בכתב ידו של רוהי "בנוגע להעברת הניהול לתובע". יחד עם זאת מר טיזאבי לא ציין שמדובר בכתב השיפוי שבו הוא התחייב לפצות את החברה והאחים על נזק כלכלי או מבני לחברה. מר טיזאבי הוסיף גם שההתחייבות של האחים לשפותו ניתנה בפגישות במלון הילטון וגם "בתקופה הסמוכה לכך". עוד צוין שם (פיסקה 43) כי האחים הצהירו "בהזדמנויות רבות" שמר טיזאבי יהיה זכאי לקבל החזר הוצאותיו שיובטחו מתוך התקבולים של העסק לרבות החניון.
בהמשך אותו כתב תביעה (פסקאות 63-60) טען מר טיזאבי, כי בסביבות סוף שנת 1997 ובמהלך שנת 1998, במהלך המו"מ על הסכם הפשרה הראשון עם הבנק, חזרו האחים על התחייבותם כלפיו לשפות אותו בגין הוצאות שיוציא, והרגיעו אותו שהוא מבוטח ושיקבל החזר מהתקבולים מהמקרקעין בחלקה של רוזלינדה.
בכתב התביעה הנוכחי של מר טיזאבי (פסקאות 35-37) נטען שמר אירג' בשיחה טלפונית, סמוך לאחר המצאת הפסיקתא בתביעת הבנק מחודש נובמבר 1997, התחייב בשמו ובשם נורמן, שהם ידאגו אישית לשלם ממקורותיהם את החוב הפסוק לבנק, ושמר טיזאבי לא יידרש לשלם מכיסו את חובות החברה. עוד טען מר טיזאבי בכתב תביעתו (פסקאות 42 ו-48) כי הנתבעים היו מעורבים במו"מ הראשון, ושהם ידעו או היה עליהם לדעת שהסכמתם להסכם הפשרה הראשון (שנחתם רק על ידי מר טיזאבי והבנק בחודש ספטמבר 1998, פיסקה 54 לכתב התביעה) מחייבת אותם להשיג ממקורותיהם את תשלום החוב לבנק, והם הסכימו לכך, ועוד ציין שאירג' ונורמן התחייבו בנפרד ובמפורש כלפיו לשלם ממקורותיהם את חובות החברה לבנק.
בתצהירו כתובע (פיסקה 81) הוסיף מר טיזאבי לראשונה באותו תצהיר, שגם במגעים מאוחרים יותר שהיו בינו לבין אירג' ונורמן בנפרד, כולל בשנת 2001 (לפני הגשת התביעה הקודמת על ידי מר טיזאבי נגד האחים והחברה) אירג' ונורמן ציינו בפניו שהם עומדים מאחורי התחייבותם להחזיר לו הכספים שהוא הוציא מול הבנק. עוד הוסיף בתצהירו (בפסקאות 84-82), כי יש לו תמלול שיחה עם מר אירג' מיום 15.3.2001 שבו אירג' מאשר, לטענתו, כי הוא מתחייב בשמו ובשם כל משפחת קרמנשהצ'י לשלם לו הכספים שמגיעים לו בשל תשלום החוב לבנק.
94. ההתפתחויות המשמעותיות בגרסת מר טיזאבי ביחס לסוגיה כה מרכזית ומכוננת של תביעתו כלפי האחים - ההתחייבות האישית של האחים כלפיו לשפותו בגין פירעון החובות - מכרסמות במהימנותה. על כך יש להוסיף את חוסר המהימנות לאור הגרסאות הסותרות של מר טיזאבי לגבי השאלה האם בנק לאומי רימה אותו כשהשתמש בכתב ערבות ששייך לאולם אחר (ראו לעיל בפסקה 35). כפי שיבואר להלן, גם ההקלטות שהציג מר טיזאבי, להוכחת ההתחייבות של אירג' כלפיו לשפותו מיום 15.3.01, אינן יכולות להוכיח את טענותיו, והן מעוררות סימני שאלה.
לצד זאת מצאתי כמהימנה את עדויות האחים שהעידו לפני, לפיהן הם לא התחייבו לשאת אישית בחובות החברה. העדויות שלהן עולות בקנה אחד גם עם ההיגיון הבסיסי. שעה שהצדדים כבר היו מסוכסכים במועד פרעון ההלוואות לא נראה הגיוני שהאחים יסכימו לשאת אישית בחובות שפרע התובע. בנוסף, וכפי שראינו, הצדדים לא היססו להעלות על הכתב התחייבויות בסיסיות בתחום זה, והעדר התחייבות כתובה של מי מהאחים לשאת בחובות החברה פועלת לרעת גרסת התובע. אני מוכן לקבל את דבריו כי במקרים רבים התנהלו הדברים על בסיס אמירות על-פה, אך ניתן לשער כי היה דואג להתחייבות כתובה בעניין כה מרכזי בזמן אמת, והיעדרה מדברת בעד עצמה. התפתחות גרסאותיו בעניין זה מראה כי לא ניתנה בזמן אמת התחייבות מצד האחים, ושכעת מנסה התובע ליצור כזאת ובדיעבד.
על כך יש להוסיף קושי ראייתי נוסף: לטענת מר טיזאבי, עו"ד חבשוש ייצג האחים במגעים מול הבנק ומול מר טיזאבי להסדרת החוב (ראו פסקאות 49-48 לתצהיר מר טיזאבי), ולפיכך מתבקש היה שמר טיזאבי היה מזמנו לעדות על מנת להוכיח את ההתחייבות האישית של האחים. עוד טען מר טיזאבי, כי מר ג'וזף גהדיר (בן הזוג של אחות האחים) פעל בשם האחים מול הבנק להסדרת חוב החברה (ראו בפסקה 49 לתצהיר מר טיזאבי כנתבע), אולם גם אותו נמנע מר טיזאבי מלהביא לעדות. הימנעות זו מקימה את החזקה הראייתית כי עדותם הייתה פועלת לרעתו. מאחר שנטל הראיה להוכיח קיומה של התחייבות אישית של האחים כלפיו לשפותו מוטל עליו, הרי שהוא לא עמד בו. וגם אם יתברר כי בגין חלוף הזמן לא ניתן היה לזמן את העדים האמורים, הרי שבעניין זה האחריות לחסר הראייתי שנוצר בגין חלוף הזמן רובצת לפתחו.
טענת מר טיזאבי להתחייבות מר אירג' המוקלטת מיום 15.3.01 לשפות אותו בגין הערבות
95. מר טיזאבי היפנה להקלטות של שיחות בשפה הפרסית שנערכו בינו לבין מר אירג'. אלה נערכו לטענתו ביום 15.3.01, והן מוכיחות את התחייבות האחים לשפות אותו בגין תשלום הערבות שנתן לחברה. אולם לאחר שבחנתי את הראיות שהוגשו בנושא ואת טיעוני הצדדים באתי לכלל דעה שאין בטיעון זה להועיל לו.
בפתח הדברים יש לדחות את טענת מר טיזאבי שהצדדים לא יכולים לטעון נגד קבילות הקלטות. כפי שנקבע בהחלטת בית המשפט מיום 10.7.16 (מפי חברתי כב' השופטת אביגיל כהן, בקשה מס' 44, וראו גם החלטת חברתי כב' השופטת ביבי מיום 29.3.18, ש. 15-13, שהתייחסה להחלטת כב' השופטת כהן), ניתן לטעון בסיכומים באשר לקבילות ההקלטות והתמלולים הללו. החלטות אלה מדברות בעדן.
לגופם של דברים, מועד עריכת ההקלטה אינו ברור. ביום 27.8.03 חתמו מר טיזאבי ואירג' על מסמך (נספח 47 לתצהירי החברה) שלפיו – "אנו ביזאן טיזאבי ואירג' קרמנשהצ'י כדי לנהל שיחות על הנושאים שבהם יש לנו חילוקי דעות, נפגשנו בחודש אוגוסט 2003 ושוחחנו ודנו על כל הנושאים. בשום אופן לצדדים אין זכות שימוש בשיחות שהיו ביננו. כל סוג של שימוש בבית המשפט יהיה חסר ערך. ואמיר אשורי שנוכח בישיבות האלה בשום אופן לא ידווח לאף מקום ולאף אחד" [ההדגשה הוספה]. בתחתית המסמך, לצד חתימות אירג' ומר טיזאבי, מופיעה גם חתימת מר אמיר אשורי.
לשיטת החברה והאחים, המסמך מתייחס לכל השיחות שהיו בין אירג' למר טיזאבי לפני יום 27.8.03 (לרבות שיחות שהתקיימו, אם התקיימו, ביום 15.3.01), ואילו לשיטת מר טיזאבי הכוונה במסמך זה רק לאותן שיחות שנערכו באוגוסט 2003, ולא לשיחות שנערכו במרץ 2001.
מר אמיר אשורי, בתצהירו מיום 11.2.16, שהוגש בשם החברה והאחים, ציין (בפסקה 3) כי המסמך מתייחס גם לכל שיחה שהתנהלה בין אירג' למר טיזאבי בכל מועד אחר. ומר אירג' בתצהירו מחודש ינואר 2018, שגם חתום על המסמך הנ"ל (נספח 47 לתצהירי החברה), לא התייחס אליו כלל.
כך או כך, מאחר שמר טיזאבי לא הוכיח שמועד ההקלטות שהגיש, הוא חודש מרץ 2001, ולא חודש אוגוסט 2003 כטענת החברה והאחים, הרי שלא ניתן לדעת האם מותר לעשות שימוש בקלטות אלה כעת. גם עדי התובע לא ידעו להעיד מידיעה אישית מהו תאריך ביצוע ההקלטות (ראו עדות מר אבי נינו (מנכ"ל חברת תמלול), בעמוד 106, ש. 5-1, עדות מר ארמין איסמעליזדה (תמלילן בשפה הפרסית והעברית), בעמוד 626, ש. 9-2, עדות גב' טלי פורני (תמלילנית בשפה הפרסית), בעמוד 196, ש. 24-16).
בנוסף, לפי החלטת בית המשפט מיום 15.7.18 (מפי חברתי כב' השופטת ביבי), תרגום השיחות שהגיש מר טיזאבי לא הוגש כדין, ובניגוד להנחיות הברורות שקבע בית המשפט בהחלטתו הקודמת, מיום 29.3.18, ושהורו כיצד עליו להגיש התרגום, ובלשון ההחלטה:
לאחר שבחנתי הבקשה...ובהמשך להחלטתי מיום 29.3.18 במסגרתה נקבעו על ידי התוויות ברורות באשר לאופן בו יוגש תמלול השיחה מפרסית ותרגומה – הנני קובעת כי התובע לא הגיש תמלול בהתאם להחלטתי – על כל המשתמע מכך וזאת, מנימוקים כדלקמן: ראשית, בהינתן שאישור התרגום מאוחר למועד התמלול, הרי שברי כי התרגום אינו מהווה תרגום כדין של התמלול אשר הוגש. זאת ועוד, התרגום כולל תוספות כגון שמות הדוברים שאינם קיימים בתמלול ומשכך, אינו תואם אותו. יתרה מכך, על פניו האישור לתרגום אשר ניתן אינו עונה על דרישות הדין, באשר על מאשר התרגום לאשר כי מדובר בתרגום מלא ונכון של התמלול ולא 'ככל הניתן'.
פעולה זו פוגעת מאוד במשקל שיש לתת להקלטות.
שלישית, מר טיזאבי לא הביא או היפנה בסיכומיו לשום ציטוט ספציפי מתוך ההקלטות האלו, שלשיטתו מוכיח את ההתחייבות האישית של האחים לפצות את מר טיזאבי בגין מימוש הערבות שהוא נתן לחברה.
רביעית, ב-"מודעה מטעם התובע על הגשת תמלול בפרסית ותרגום" שהגיש בא-כוח מר טיזאבי לביהמ"ש ביום 8.6.18, ושאליה צירף את התמלול והתרגום של אותן שיחות מיום 15.3.01, צוין – "מתכבד התובע להגיש לבית המשפט הנכבד את המסמכים להלן: 1.1 תמלול בשפה הפרסית של שיחות שהוקלטו ביום 15.3.2001 על גבי קלטת...שבהן אירג' אישר שהוא יודע על קיומו של החוב הפסוק [ההדגשה הוספה]". כלומר גם לשיטת מר טיזאבי, מהות ההקלטות האלה היא לא התחייבות אישית של מר אירג' לשפות את מר טיזאבי בגין החוב הפסוק, אלא רק אישור של אירג' שהוא יודע על קיומו של החוב הפסוק.
חמישית, גם העדה גב' טלי פורני, התמלילנית מטעם מר טיזאבי, שהקשיבה להקלטות, העידה כי יש קטיעות בהקלטות (ראו בעמ' 192-190). לפיכך לא ניתן להתרשם מההקשר הכללי של הדברים על מנת להבין את משמעות תוכן הדברים הנאמרים, וגם לא ניתן לדעת אחרי כל קטיעה, מה המועד של ביצוע כל קטע וקטע בהקלטה.
שישית, אם גרסת מר טיזאבי היא כי ביום 15.3.2001 היו שיחות מוקלטות ספציפיות שלו עם מר אירג', ובמסגרתן התחייב מר אירג' כלפיו כי האחים ישפו אותו על מימוש הערבות, היה מתבקש כי עובדה אלמנטרית מרכזית ומכוננת זו תצוין בקצרה בכתב התביעה המקורי של מר טיזאבי מיום 8.5.01, ובכתב תביעתו המתוקן מיום 10.10.10, ובכתב תביעתו הנוכחי משנת 2012, אך למרבה ההפתעה אין לכך זכר בכל אלה. הסוגיה הועלתה לראשונה רק בתצהירו של מר טיזאבי מיום 3.5.17 בתביעתו (בפסקאות 83-82 לתצהירו). העדר אזכור זה עד לשנת 2017 מעלה ספק גדול אף הוא באשר למהימנות ההקלטות ומפחית ממשקלן.
96. בסיכומי התשובה של מר טיזאבי, העלה מר טיזאבי טענה אחת ויחידה באשר להקלטות, והיא שהחברה והאחים הסתמכו בסיכומיהם על התימלולים האלה, ובכך לשיטתו יש הודאת בעל דין מצד הנתבעים בתקפותן ונכונותן והם מושתקים מלטעון אחרת.
לא אוכל לקבל את הטיעון האמור. הנתבעים ציינו בסיכומיהם מספר פעמים שמדובר בהקלטות מוכחשות (ראו למשל בפסקאות 88, ו-93 לסיכומי האחים), ומכאן שהטיעון שלהם בנושא נטעם למען הזהירות. מכל מקום, שני הציטוטים היחידים שהחברה והאחים הביאו מתוך ההקלטה היו, אמירת אירג' למר טיזאבי שהשיחה אינה מחייבת אותם ואת אישורו של מר טיזאבי לכך (ראו: "מודעה מטעם התובע על הגשת תמלול בפרסית ותרגום" מיום 8.6.18, צד A, עמ' 8, ש. 18-15), ועוד אמירה נוספת של מר טיזאבי מתוך ההקלטה ממנה עולה שתאריך ההקלטה שנכתב על הדיסק (15.3.01) הוא שקרי לטענתם (ראו: שם, צד B, עמ' 4, ש. 13-11). לא הייתה כל התיימרות של החברה ושל האחים להוכיח מתוך ההקלטה דבר לגופו של עניין. לא הייתה הודאה של החברה והאחים באמיתות תוכנן של ההקלטות ולא היה בציטוטים הבודדים משום הודאה בקבילותן או במשקלן. עוד חשוב לציין, כי שלושת האחים בתצהיריהם (בפסקה 6) מציינים כי הם כופרים בהקלטות ובתימלולים שמר טיזאבי הגיש, הן בקבילות והן בנכונותם ואמינותם.
97. די בכל האמור לעיל כדי לדחות את טענות מר טיזאבי כי הקלטות מכוננות התחייבות של האחים לשאת בחובותיו, ונוכח אי מהימנות גרסתו ומהימנות גרסת האחים בעניין זה, יש לדחות את טענתו.
מכתב האחים משנת 1993 (נספח לד' לתצהיר מר טיזאבי)
98. לטענת מר טיזאבי, התחייבות האחים לשפות אותו אישית בגין הערבות עולה ממסמך האחים משנת 1993 (נספח לד' לתצהיר מר טיזאבי הנתבע) שנחזה להיות מסביבות חודש ספטמבר 1993, ונוסח דומה נוסף שצורף, נושא תאריך 1.12.93, שבו האחים מאשרים שחלק מתקבולי הנכס ישמשו לכיסוי חובות החברה לבנק.
אין בידי לקבל את הטענה.
מר טיזאבי בכל כתבי טענותיו בשתי התביעות הנוכחיות (כתב התביעה, כתב התשובה וכתב ההגנה) כלל לא מזכיר את המסמך משנת 1993, וממילא הוא גם לא טוען שמסמך זה משנת 1993 קובע שהאחים מתחייבים אישית כלפיו לשלם בעצמם את חובות החברה לבנק. המסמך משנת 1993 רק מציין שהתקבולים מההשכרה או מהמכירה יכסו את חובות החברה (פיסקה 3.2), וכך אכן אירע.
יצוין כי כפי שטען מר טיזאבי בכתב תביעתו (בפרק המבוא) במועד פסק הדין בתביעת הבנק כנגד החברה, לא היו כספים בקופת החברה, וכפי שהוסבר כספי המימוש של מכירת הנכס שולמו לבנק בגין חוב החברה לבנק. הדבר הוא טבעי שכן החברה עצמה חתומה כלווה מול הבנק, ומר טיזאבי שימש רק כערב לחובותיה. לא צוין במסמך דבר באשר לכתב השיפוי, האם מכתב זה מתיימר לבטל אותו, והאם תהיה למר טיזאבי זכות חזרה להשתתפות מהחברה בגין מימוש ערבותו. בכל מקרה לא צוין במסמך זה, כי האחים התחייבו אישית כלפי מר טיזאבי שהם אישית יישאו במקומו בחובות החברה, או כי יפצו אותו בגין מימוש הערבות.
טענת מר טיזאבי לאחריות אישית של האחים כדירקטורים להידרדרות הכלכלית של החברה
99. עד כה דחיתי את טענותיו של מר טיזאבי כי האחים התחייבו כלפיו אישית לשיפוי בגין נשיאה בחובות החברה. אך הדרך עוד לא תמה, שכן מר טיזאבי מבקש להטיל עליהם אחריות גם מכוח הדינים הכלליים העוסקים באחריות אישית של נושאי תפקיד בדיני החברות.
100. לפי הפסיקה, ניתן לחייב דירקטורים בפיצוי בשל אחריות אישית להפסדי החברה שבניהולם, אם התובע יוכיח התקיימות של כל רכיבי העוולה הנזיקית, דוגמת רשלנות, במעשיהם האישיים (ראו ע"א 8553/19 ‏אלכסנדר אורן בע"מ נ' יהודית כהן פורסם במאגרים; 2020; פסקאות 22 - 24- לחוות דעתו של כב' השופט מינץ).
לאחר עיון אני קובע שמר טיזאבי לא הרים את נטל הראיה המוטל עליו בעניין זה להוכיח את התקיימות יסודות עוולת הרשלנות באופן אישי ביחס לשלושת האחים, בפעילותם כדירקטורים - לרבות בכל הנוגע בקשר הסיבתי בין מעשיהם כדירקטורים לבין הפסדי החברה, שגרמו ליצירת החובות לבנק, ולמימוש הערבות של מר טיזאבי לחובות החברה.
מר טיזאבי טען בסיכומיו (פיסקה 223 לסיכומיו כתובע, ופיסקה 47 לתצהירו כתובע) כי הירידה המשמעותית בהכנסות החברה, החל משנת 1991 לערך, הייתה בין השאר בשל מצב כלכלי בעייתי במשק ועל רקע מלחמת המפרץ. לפיכך מתחזקת המסקנה כי מר טיזאבי לא הצליח להוכיח כי הירידה בהכנסות נבעה מפעילות רשלנית של האחים כדירקטורים. מר טיזאבי אף לא הגיש כל חוות דעת כלכלית בניסיון להוכיח כי רשלנות האחים כדירקטורים דרדרה את מצבה הכלכלי של החברה. כמו כן, מר טיזאבי לא הוכיח, למשל, שנטילת ההלוואות על ידי החברה בשנת 1989 לצורך שיפוץ האולמות, הייתה רשלנית, והוא לא הוכיח כי החברה נוהלה אישית על ידי שלושת האחים במימון דק, באופן בלתי אחראי.
יש לזכור כי מר טיזאבי עצמו הודה כי גם לפני מינויו למנהל בחודש אפריל 1991, במקום אחיו, הוא סייע לאחיו בניהול החברה במשך שנים רבות (ראו פיסקה 9 לכתב התביעה הנוכחי של מר טיזאבי, פיסקה 16 לכתב התביעה המתוקן של מר טיזאבי). במסגרת זאת הוא אף היה שותף ללקיחת ההלוואות לצורך שיפוץ האולמות ולביצוע השיפוץ, כך שהוא לא הוכיח שנטילת ההלוואות הייתה מעשה רשלני של האחים בלבד וכי הוא התנגד לכך. מר טיזאבי לא הביא לעדות את עו"ד חבשוש, שלטענתו ניהל המו"מ עם הבנק בשם האחים להסדרת החוב (פיסקה 227), על מנת לנסות להרים את נטל הראיה המוטל עליו להוכיח שהאחים כדירקטורים התרשלו אישית בניהול החברה ובהסדרת חובותיה.
101. מר טיזאבי מוסיף וטוען כי האחים כדירקטורים התרשלו בהחלטתם לסגור את פעילות האולמות, שגרמה לנזק כלכלי לחברה. אלא שהאחים פעלו במקביל למציאת שוכר לאולמות, ומר טיזאבי לא הוכיח שהם התרשלו בחיפוש שוכרים. כזכור, מר טיזאבי עצמו טען שהחל משנת 1991 לערך, החלה ירידה משמעותית בהכנסות החברה, בין השאר בשל מצב כללי בעייתי במשק, ועל רקע מלחמת המפרץ, כך שמר טיזאבי לא הצליח להוכיח שההחלטה להפסיק את פעילות האולמות הייתה רשלנית וגרמה את הנזק שבנדון. יצוין שבסיכומיו טען מר טיזאבי כי הפעילות הופסקה בשנת 1993 (פיסקה 229) ובכתב תביעתו טען מר טיזאבי כי "משנת 1995 לערך הופסקה פעילותה העסקית של החברה", וגם בתצהירו כתובע מר טיזאבי הוא לא הציג גרסה ברורה באשר למועד שבו החליטו האחים, בניגוד לעמדתו, להפסיק את פעילות אולמות האירועים, שלטענתו הייתה החלטה "הרת גורל". משילוב פסקאות 50 ו-57 לתצהירו משתמע כי "בשנת 1994 לערך" הופסקה פעילות האולמות. כך שגם בעניין זה לא הציג מר טיזאבי גרסה עקבית, וממילא לא הצליח להוכיח כי בנסיבות המצב האחים התרשלו כלפיו אישית בכך שסגרו את פעילות האולמות. מר טיזאבי אף לא הוכיח כי האחים התרשלו בכך שניסו להשכיר הנכס לבנק משכן, והוא לא הביא לעדות את עו"ד חבשוש, שלטענתו טיפל בשם האחים בניסיונות ההשכרה. וגם אם נוצר קושי בזימונו של עו"ד חבשוש בשל חלוף הזמן, הרי שמר טיזאבי הוא שנושא באחריות לכך עקב צעידתו במתווה דיוני שגרם לבירור התביעה שנים כה רבות לאחר התרחשות האירועים.
102. מר טיזאבי טען בסיכומיו שהאחים התרשלו בכך שלא פעלו לפירוק החברה, מאחר שהחברה הייתה חדלת פירעון. טיעון זה מהווה הרחבת חזית, שכן הדבר לא הוזכר בכתב התביעה והתשובה ובכתב ההגנה של מר טיזאבי. מכל מקום החל משנת 1993 מר טיזאבי גם היה בעל מניות בחברה כך שגם הוא יכל לפעול לפירוקה. מר טיזאבי ניסה להיבנות על עדותו של רו"ח חסטר כדי לבסס שהחברה הייתה חדלת פירעון, אלא שעיון בעדותו של רו"ח חסטר מעלה כי הוא העיד במפורש שהחברה איננה כזו (עמ' 393, ש. 18 – עמ' 394, ש. 1).
103. גם באשר לטענת מר טיזאבי להתרשלות האחים באי חתימתם על הסכם הפשרה הראשון, הוא לא הרים את נטל הראיה המוטל עליו להוכיח רשלנות, ולא הביא לעדות מטעמו את עו"ד חבשוש, שלטענתו ייצג את האחים באותה העת. יש לציין כי למרות שמר טיזאבי השיג פסק דין כנגד החברה, ולא כנגד האחים, שמחייב אותה בהסכם הפשרה הראשון, הרי שהוא ויתר בהתנהגותו על מימוש הסכם הפשרה הראשון, והגיע לבד עם הבנק להסכם הפשרה השני, שביטל למעשה את הראשון והחליף אותו (פיסקה 15 להסכם הפשרה השני, נספח ו' לתצהיר מר טיזאבי).
104. מצאתי אפוא לדחות את טענותיו של מר טיזאבי בעניין זה.
חיוב האחים בדרך של הרמת מסך
105. מר טיזאבי טען כי יש לחייב את האחים באחריות אישית מכוח הרמת מסך ההתאגדות שבינם לבין החברה המשפחתית שבבעלותם, וזאת לפי סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 הקובע כך:
6. הרמת מסך
(א)(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,
ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד [ההדגשה הוספה].
106. הנה כי כן, החוק עצמו מדגיש שמדובר במקרים חריגים בלבד שבהם תוטל אחריות אישית כאמור. ואכן, הפסיקה, בבואה לפרש את החוק וליישמו, עמדה על הנטל המוטל על המבקש להרים את מסך ההתאגדות. כך, נפסק, למשל, בע"א 2634/09 ‏רוטנברג נ' אלגו השקיה בע"מ (פורסם במאגרים; 2011; בפסקה 50):
הרמת מסך כלפי בעל מניות אינה דבר של מה בכך, ובסעיף 6 לחוק החברות [...] נקבע כי רק במקרים חריגים יש להורות על הרמת מסך ההתאגדות - כאשר נעשה שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה כדי להונות אדם, לקפח נושה או לעשות מעשה שפוגע בתכלית החברה תוך נטילת סיכון בלתי סביר (והשוו לנוסח הישן של החוק בו ניתן לבית המשפט שיקול דעת רחב בהרמת מסך ההתאגדות [...]). בית משפט קמא קבע קביעה עובדתית - שאיני רואה מקום להתערב בה - כי התנהגותו של המשיב לא חרגה מנורמת ההתנהגות של אורגן בחברה הפועל למען מטרותיה העסקיות. כן לא נמצא במשיב אשם אישי למעשים או למחדלים של המשיבה שיש בהם משום ביצוע עוולה. כתב התביעה נגד המשיב גולל את המעשים והמחדלים המיוחסים למשיבה, שבחלקם הגדול נמצאו כלא מוכחים, וממילא אין לחייב את המשיב בכך... [ההדגשות הוספו]
דברים אלה יפים, בשינויים המחויבים, לענייננו.
החברה שבנדון היא אומנם משפחתית, ואכן, בחברה שכזו קל יותר לעמוד בנטל להרים מסך, אך אין די בהיותה כזו כדי להצדיק את הרמתו. כפי שנפסק בע"א 4403/06 שפירא נ' עיריית תל אביב (פורסם במאגרים; 2011 בפסקה 7):
...לא די בעצם העובדה שהמערער "ניהל את החברות ועשה בהן כרצונו" ובכך שהחברות הן "חברות משפחתיות" כדי להצדיק הרמת מסך. אמנם, הפסיקה נוטה לנכונות רבה יותר להרים מסך במקרים של חברה משפחתית [...], ואופייה המשפחתי של החברה עשוי להוסיף משקולת על הכף הנוטה לעבר הרמת מסך ההתאגדות, אך אין בנתון זה כשלעצמו כדי להצדיק את הרמת המסך. באופן דומה, משיכת משכורות מדי פעם בפעם אינה עולה כדי הברחת נכסים או כדי ריקון החברה מנכסיה; וחובות הארנונה שלא שולמו אינם מוכיחים מעצמם כי החברה נוהלה במימון דק או שנוסדה למטרות תרמית.
107. שעה שאנו מיישמים אמות מידה אלה על ענייננו עולה שמר טיזאבי לא הרים את נטל הראיה המוטל עליו להוכיח כי זהו המקרה החריג המצדיק את הרמת מסך ההתאגדות, וכי האחים ניצלו את מסך ההתאגדות של החברה כדי לפגוע בו ובנושי החברה.
ראשית, לשיטת מר טיזאבי, כל חובות החברה נולדו לפני שהוא הפך למנהל שלה באפריל 1991, ולפני שהוא חתם על הערבות לטובת בנק לאומי עבורה ביוני 1991 (ראו בפסקה 155 לתצהיר מר טיזאבי, פיסקה 25 לכתב התביעה הנוכחי של מר טיזאבי, פיסקה 45 לכתב התביעה המתוקן של מר טיזאבי משנת 2010 בתביעה הקודמת). על רקע זה לא הוכח שהאחים רימו אותו או ניצלו את מסך ההתאגדות כאשר הוא ממילא ידע את מצב החברה לאשורו לפני שמונה להיות מנהלה בחודש אפריל 1991. הוא החליט להתמנות כמנהל ולחתום ערבות אישית לכל חובותיה כלפי הבנק כחודשיים לאחר מינויו, ועשה זאת, מן הסתם, היות וחשב שהדבר מקדם את האינטרסים שלו עצמו. בסיס להרמת מסך אין כאן.
שנית, עוד לפני מינויו של מר טיזאבי למנהל החברה בחודש אפריל 1991, הוא עזר לאחיו מר גדעון ז"ל בניהול החברה במשך כ- 12 שנה (ראו בפסקה 9 לכתב התביעה הנוכחי של מר טיזאבי, פיסקה 16 לכתב התביעה המתוקן שלו, ובתצהירו בבר"ל, נספח 4 לתצהירי החברה). לפיכך, הוא הכיר את החברה והאחים ואת דרך התנהלות החברה, מצבה הכלכלי וגובה חובותיה באותה העת. לאחיו גדעון ולו הייתה השפעה משמעותית על דרך התנהלות החברה, ולא נטען על ידי מר טיזאבי שהוא ואחיו התנגדו להלוואות שנלקחו עבור השיפוץ בשנת 1989, כך שקשה לומר שמר טיזאבי הצליח להוכיח שהאחים ניצלו את מסך ההתאגדות של החברה כדי לפגוע בו ובנושי החברה.
נקודה נוספת אליה יש להתייחס היא טענת מר טיזאבי כי האחים היו מודעים להתנהלות החברה ולמצבה הכלכלי. גם אם כך, אין בדבר כדי לשנות. מודעות למצבה הכלכלי של החברה, גם אם הוא קשה, אינה מכוננת, ככזו, אחריות אישית. נדרשים יסודות נוספים בהתאם לדיני הרמת המסך ובהתאם לדיני האחריות האישית שנבחנו קודם לכן. יסודות אלה לא בוססו, כאמור.
טענה תיאורטית לחיוב האחים מכוח דיני עשיית עושר ללא הרמת מסך
108. נמצא שהטענות שהעלה מר טיזאבי נגד האחים דינן להידחות. כאמור, תוצאה זו מעוררת אי-נוחות לכאורית. הוכח שמר טיזאבי נשא בחובות החברה בסכומים מכובדים. כתוצאה מפעילות זו נהנו גם האחים, שהרי אם לא היה מוכן מר טיזאבי לשמש כערב נראה שהחברה לא יכולה הייתה להמשיך לפעול, ואז נראה שהאחים היו צריכים לחתום על הערבות בעצמם, או "להכניס יד לכיס" ככל שהיו רוצים בהמשך פעילותה, והמשך פעילותה יכול היה לשרת את ענייניהם.
לאור זאת ניתן לחשוב על טיעון לפיו היות והאחים נהנו מפעילות התובע, והשלימו עמה, הרי שיוכל לתבוע אותם אישית מכוח דיני עשיית העושר ולא במשפט. כפי שציין כב' השופט סולברג ברע"א 9138/20 אורלי פיסטול נ' עוזרי שמעון (פורסם במאגרים, 2021, בפסקאות 16-14, להלן: עניין פיסטול)), ניתן לטעון משיקולי צדק טענה שאף אחד מבעלי הדין לא העלה.
109. אלא שלאחר ששקלתי את הדברים לא מצאתי לצעוד בנתיב זה. מר טיזאבי לא ביסס את כל הרכיבים הנחוצים לטיעון מהסוג האמור:
א) בכתב התביעה המקורי משנת 2001 טען מר טיזאבי (בפסקה 13) כי החברה נטלה הלוואות מבנק לאומי בין היתר גם לצורך שיפוץ האולמות, אך לא ציין את מועד נטילת ההלוואות מבנק לאומי, ולא פירט את הנסיבות של חתימת כתב הערבות, ואפילו לא טען כי האחים ביקשו ממנו לחתום על הערבות.
ב) בכתב התביעה המתוקן של מר טיזאבי מיום 10.10.10, לא צוינו הנסיבות של חתימת כתב הערבות, ולא נטען על ידי מר טיזאבי כי האחים דרשו ממנו שיחתום על הערבות, ולא נטען שהבנק דרש חתימת הערבות האישית כתנאי למתן האשראי, ולא נטען שאם מר טיזאבי לא היה חותם על ערבות, אזי האחים היו חותמים עליה. נהפוך הוא. הן בכתב התביעה המתוקן משנת 2010 (פסקאות 58-57) והן בתצהיר מר טיזאבי שצורף לו (בפסקאות 56 - 57), שוב הצהיר מר טיזאבי כמו בבר"ל שהגיש בשנת 1996, כי כתב הערבות מומש כלפיו במרמה על ידי הבנק, שכן כתב ערבות זה יועד לאולמי ויטראז' ולא לאולמי שושנים.
ג) בכתב התביעה הנוכחי של מר טיזאבי הוא לא הסביר את פער הזמנים שבין נטילת ההלוואות מצד החברה בשנת 1989 ועד חתימת הערבות ביוני 1991, ולא פירט את הנסיבות לחתימת הערבות על ידו.
ד) אילו מר טיזאבי היה מעלה בתביעתו הנוכחית את הטענה הזו, ייתכן שהאחים היו מייד מעלים כנגד טיעון זה טענת התיישנות, שיש להעלות בהזדמנות הראשונה כדי לא לאבד את הזכות לטעון אותה.
110. מכל מקום לשם בירור אפיק זה לא הוצגה תשתית עובדתית ובמקרה שכזה אינני סבור שראוי שבית המשפט ישלים את שהתובע החסיר. זאת ועוד; לא נמצא הסבר המניח את הדעת מדוע מר טיזאבי לא דאג בזמן אמת להתחייבות אישית של האחים לשאת בחובות החברה. הראיות שהציג היו בעיקרן הקלטות שנטען כי סבו סביב שיחות משנת 2001 (ראו לעיל בפסקאות 95 ואילך), אך לא ברור מדוע לא דאג לדברים בצורה מסודרת בעת שחתם על הערבות עוד ביוני 1991. כך או כך, וכפי שצוין בפתח פרק הדיון של פסק דין זה, חזקה על מר טיזאבי כי לא היה חותם על הערבות אלמלא הדבר היה משרת גם את האינטרסים שלו.
טענות נוספות
111. כאמור, במסגרת ההתדיינות בין הצדדים הועלו טענות רבות מאוד, ולקראת סיום אתייחס לעוד כמה נוספות:
א) החברה הפנתה לתצהיר הגב' סגל, שניתן מטעם הבנק בתגובה לבקשה בטענת פרעתי שהגיש מר טיזאבי בתיק ההוצאה לפועל (נספח 51 לתצהירי החברה). מתצהירה עולה שהיו כנגד מר טיזאבי טענות על גניבת כספים בקשר לאולמי ויטראז'. גב' סגל לא נחקרה על תצהירה, והאמור בו אינו קביל כראיה, ולא הוכח אחד החריגים לקבלת עדות מפי השמועה בנסיבות העניין (ראו רע"א 7953/99‏ פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2) 529, פיסקה 3 (2000)). לכן לא לקחתי אותו בחשבון במסגרת הניתוח.
ב) החברה טענה להיעדר פירוט מספק של טענותיו של מר טיזאבי. הסוגיות שבהן דנתי והכרעתי כללו פירוט מספק, כך שטענה זו אינה יכולה לעמוד נגד ההכרעות שהתקבלו.
ג) בראשית הדרך העלתה החברה טענות לחוסר סמכות מקומית, אך ודאי שאין לה מקום בסופה ומכל מקום כב' הנשיא (בדימוס) גרוניס הורה בהחלטתו מיום 5.12.14 להעביר את תביעת החברה שהוגשה במקור בביהמ"ש המחוזי – מרכז, אל בית משפט זה, כך שיש לדחותה גם לגופה.
ד) מר טיזאבי טען בכתב הגנתו כי יש לדחות על הסף את תביעת החברה, מאחר שעניינה בטענות הנוגעות ביחסי עובד מעביד, לא התקבל אישור החברה להגשתה והיא התיישנה. מאחר שממילא ראיתי לדחות את תביעת החברה לגופה, מתייתר הצורך להכריע בטענות אלה.
ה) מר טיזאבי טען בכתב התשובה כי יש למחוק את כתב הגנתה של החברה בהעדר אישורה להגיש כתב הגנה. מאחר שממילא ראיתי לקבל את תביעת מר טיזאבי נגד החברה לגופה לאור דיני עשיית עושר ולא במשפט, מתייתר הצורך לדון בטענותיו לגבי מחיקת הגנתה של החברה.
ו) באשר לטענת החברה והאחים כי מר טיזאבי זייף פרוטוקולים של החברה (נספחים 42 - 44 לתצהירי החברה), הרי שנטל הראיה להוכיח זאת מוטל על החברה, ומדובר בנטל ראיה מוגבר בשל טענת הזיוף והמרמה, אך היא לא הצליחה להרים אותו. הטענות בנושא נטענו בכלליות על ידי האחים (פיסקה 60 לתצהיריהם). החברה יכלה להזמין לעדות את רו"ח פרייזלר ואת מר תומס שחתומים על שניים מתוך שלושת הפרוטוקולים האלו (ראו נספחים 42 ו – 44 לתצהירי החברה), והיא לא עשתה כן. וככל שחלוף הזמן לא אפשר את זימונם לעדות, אין לה להלין אלא על עצמה.
ז) החברה טענה בסיכומיה כי היות ומר טיזאבי נמצא לא מהימן אין לסמוך על תצהירו ויש לדחות את כל תביעתו. אכן, בחלק מהדברים מצאתי את עדותו לא מהימנה. ועדיין התביעה שהתקבלה בוססה על הסכומים שהוכח ששילם ועל ההוצאות שהוכח שהוציא.
ח) באשר לשווי הפסד נכס המקרקעין של החברה בקומת הקרקע ובקומה א' – חוו"ד המומחה סידאוי שהגישה החברה, הרי שמאחר שממילא ראיתי לדחות את תביעת החברה, מתייתר הצורך לדון בחוות דעת המומחה שהגישה החברה שנועדה להעריך את שווי הנכס האמור.
112. באשר ליתר הטענות המשניות שהעלו הצדדים, הרי שאין בהם כדי לשנות ממסקנותיי.

1
2עמוד הבא