מהותה של הטענה בדבר אי כשרות המצווה לפי סעיף 26 היא, במצבו הנפשי, המנטלי והגופני של המצווה לעת עריכת הצוואה. "שעת עשייתה של הצוואה", זוהי נקודת הזמן המסויימת הרלוונטית לבחינת כושרו של המצווה להבחין בטיבה של צוואה.
צוואה תהא תקפה ותקויים, אם נעשתה בנקודת זמן שבה ידע המנוח להבחין בטיבה של צוואה, אף אם לפני כן או אחרי כן השתנה מצבו. גם אם סבל המצווה מרגעים, או אף מתקופות שבהם התערפלה דעתו קודם לעשיית הצוואה ולאחריה, הרי שאם ימצא בית-המשפט כי המצווה היה בעל כושר להבחין בטיבה של צוואה במועד עשייתה, תקויים הצוואה.
עוד בנוגע למהותה של הכשרות לפעולות משפטיות נפסק כך :
"... כושרו של אדם לשפוט כראוי את המציאות הסובבת אותו; יכולתו לגבש כוונה ורצון; ולסוף – יכולתו וכוחו לכוון את התנהגותו על פי אותה מציאות ובהתאם לאותה כוונה ולאותו רצון".
(ראה: ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, מח(3) 705 {פמ"מ – 28/8/1994}{ראה: עניין "קרן ליב"י"}).
כאמור, בעניין שבפני, אין חולק כי נטל הראיה והשכנוע להוכחת הטענה כי המנוחה לא ידעה להבחין בטיבה של צוואה, מוטל כולו על המתנגדים.
(ראה: ע"א 5185/93 היועמ"ש נ' מרום, מט(1) 318 {פמ"מ – 20/2/1995} {להלן: "פרשת מרום").
ראשית אומר, אין זה תפקידו של המומחה להתייחס למצבה הנפשי של המנוחה שנגרם בעטיו של פטירת בנה, שעה שלא נמצא תיעוד רפואי על כך.
שנית, גם עניין אי ידיעת המנוחה את השפה העברית, לא מתפקידו של המומחה הרפואי ליתן דעתו, קל וחומר שכעולה מן התיעוד הרפואי, והדברים אף נכתבו, המנוחה ידעה קרוא וכתוב, הבינה את השפה העברית – במידה זו או אחרת.
לבקשת הצדדים, ניתנו צווים למוסדות רפואיים לעיון בכל מרשם רפואי אשר התייחס למנוחה בשנה שקדמה לעריכת צוואתה.
מן התיעוד הרפואי אשר צורף לתיק, עולה כך:
מסמך מיום 3/1/2013 – מבית החולים בלינסון, בו נכתב "בשנה וחצי אחרונה מצבה החמיר הפסיקה לתפקד שוכחת ...מחפשת חפצים שוכחת לאכול ירדה במשקל...מטפלת שעתיים ביום...בוהה מול T.V. עדין מתרחצת ומתלבשת לבד...לא כל כך מגיבה לסביבה לא מתעניינת בשום דבר....22/30 M.M.S תרגום בתה... ידעה לקרוא לכתוב להעתיק ציור. מתמצאת במקום...תוספת שעות מביטוח לאומי, ביקורים במרכז יום לקשיש...".
מסמך מיום 4/6/2013 – בו נכתב על ידי דר' מרזיליאק "בת 82 עברה הערכה קוגניטיבית מרפאה לריפוי ועיסוק, נמצא 21/30 M.M.T אכן נמצא הפרעה קוגניטיבית הדורשת השגח בבית...החולה זקוקה להשגחה מתמדת ל – 24 שעות ביממה".