החריג המהותי
51. טענותיה של אסום בדבר התקיימות החריג המהותי, אף הן נדונו לכישלון. כאמור, הלכת קסם מילניום קבעה כי חריג זה יופעל בצמצום רב ויישמר למקרים נדירים בהם פעולת הרשות מערערת את יסודות שלטון החוק. אסום טוענת כי התנהלותה של כללית נופלת בגדרם של מקרים חריגים אלו. בהקשר זה, מצביעה אסום על אי-התייחסות לתצהירה הכוזב של קן התור בפרוטוקולים של ועדת המכרזים; על תיוגו של תצהיר זה בפתח מסמכי המכרז כ"תקין"; וכן על כך שכללית לא יידעה את אסום אודות הגשת התצהיר הכוזב על ידי קן התור. לטענת אסום, בית משפט קמא לא נתן לעובדות אלה משקל נכון. לשיטת אסום, עובדות אלה מוכיחות כי כללית "הייתה שותפה במעשה ו/או במחדל להכשרת התצהיר הכוזב, וכפועל יוצא מכך במעשה המרמה וההונאה של הנתבעים 3-2" (ראו: פסקה 9 לסיכומי אסום).
52. לאור האמור, אכן נראה לכאורה כי התנהלותה של כללית במסגרת המכרז לא היתה נקיה מפגמים. ברם, גם אם נניח שפגמים כאמור קיימים, לא נוכל לומר כי הם מגיעים כדי יצירת "חשש מבוסס למעשי שחיתות או לפגיעה אחרת בטוהר המידות" (ראו: עניין קסם מילניום, פסקה 6 לפסק דינו של השופט מזוז). בצדק אפוא קבע בית משפט קמא כי אסום לא עמדה בנטל השכנוע שהיה עליה להרים בנוגע להתקיימות החריג המהותי.
סוף דבר
53. מכל הטעמים דלעיל, הנני מציע לחבריי כי נדחה את הערעור שלפנינו. בשל הפגמים שכאמור נפלו בהתנהלותה של כללית לא נעשה צו להוצאות.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
אני מסכים.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר:
1. אני מצטרף, בנסיבות, לתוצאה המוצעת על-ידי חברי, השופט א' שטיין, וכן לעיקרי הנמקותיו.
2. לשיטתי יש מקום להרחיב את החריגים שנקבעו להלכת קסם מילניום (עע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה [פורסם בנבו] (09.09.2015)), שכן לא תמיד יש צורך לדרוש מתובעים-בכוח לנהל הליך מוקדם כאשר בעיניהם מדובר בהליך סרק (ולעיתים מסיבות אובייקטיביות הם צודקים בכך). אם תאמר אחרת – נמצאת מגביל את זכות הגישה לערכאות מעבר לדרוש. עם זאת, לא זה היה המקרה במכלול שבפנינו.
3. הנה כי כן, החריגים שמוצע לדון בהם ולהרחיבם (כמו, למשל, ביחס לאפשרות להגיש עתירה מינהלית לאכיפת הזכיה, יחד עם תביעה חילופית – לפיצויים "חיוביים", או "שליליים" וכן באשר לנפקויות השונות של דחיית העתירה המינהלית) – ודאי עוד יפותחו בעתיד, ואינני רוצה לקבוע בהם מסמרות כאן.
המשנה לנשיאה (בדימ')
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין.
ניתן היום, ד' בתמוז התשפ"א (14.6.2021).