בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 4564/19
לפני: כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר
כבוד השופט נ' סולברג
כבוד השופט א' שטיין
המערערת: אסום – חברה קבלנית לבניין בע"מ
נ ג ד
המשיבים: 1. שירותי בריאות כללית
2. קן התור הנדסה ובניין בע"מ
3. יואב קן תור
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בת"א 6931-11-18 [פורסם בנבו] (השופט ע' ניר נאוי) שניתן ביום 26.5.2019
תאריך הישיבה: ו' בתשרי התשפ"א (24.09.2020)
בשם המערערת: עו"ד מרדכי קמינצקי
בשם המשיבה 1: עו"ד אביאל פלינט; עו"ד רעות אושרי
בשם המשיבים 3-2:
עו"ד אמיר שפיצר; עו"ד סופיה יצחקוב
פסק-דין
השופט א' שטיין:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט ע' ניר נאוי) בת"א 6931-11-18, [פורסם בנבו] בגדרו נדחתה על הסף תובענת המערערת נגד המשיבה 1. המערערת קובלת על קביעות שונות של בית משפט קמא ומבקשת כי נבטל את פסק דינו, כך שהתובענה שהגישה נגד המשיבה 1 תמשיך להתברר לפניו לגופה.
רקע עובדתי
2. בחודש נובמבר 2014 פרסמה המשיבה 1, שירותי בריאות כללית (להלן: כללית), את מכרז 72-138/14 לביצוע עבודות גמר בפרויקט "מרכז אונקולוגי – שלב א' + ב'" בבית החולים סורוקה (להלן: המכרז). המערערת, אסום – חברה קבלנית לבניין בע"מ (להלן: אסום), והמשיבה 2, קן התור הנדסה ובניין בע"מ (להלן: קן התור), היו שתיים מבין שלוש מגישות ההצעות למכרז. יצוין כבר עתה, כי אסום זכתה במכרז קודם לביצוע עבודות השלד במרכז האונקולוגי.
3. ביום 12.2.2015 החליטה ועדת המכרזים הארצית לענייני בינוי מס' 4/15 (להלן: ועדת המכרזים) כי קן התור היא הזוכה במכרז בכפוף להשלמות, ולאחר ביצוע ההשלמות הדרושות הוחלט על זכייתה ביום 26.2.2015.
4. כחלק מן המכרז נדרשה כל מציעה להגיש "תצהיר בדבר אי תיאום מכרז", ובמסגרתו להצהיר כי היא עצמה ואיש מנושאי המשרה המכהנים בה אינם נמצאים תחת חקירה בחשד לתיאום מכרז. בתצהירה של קן התור (להלן: התצהיר) אשר נחתם ביום 14.1.2015, נכתב כי "כנגד המציע ועוד כ-39 קבלנים, לרבות התאגדות הקבלנים והבונים, הוגש כתב אישום בתיק הגבלים עסקיים 22847-12-10 בבית המשפט המחוזי בירושלים בקשר למכרז מיגון עוטף עזה. כתב האישום נגד המציע נמחק ע"י ביהמ"ש. הפרקליטות הגישה ערעור לביהמ"ש העליון. טרם ניתנה החלטה". לטענת אסום, כפי שהתברר לה במועד מאוחר יותר, ביום 10.9.2013 ביטל בית המשפט העליון את ההחלטה בדבר ביטול כתב האישום והשיבו על כנו. הווה אומר: תצהירה של קן התור לא הכיל בתוכו דיווח אמת.
5. כעבור כשנה, השתתפו אסום וקן התור במכרז אחר, שעניינו תחנת משטרה בנתיבות (להלן: מכרז משטרת ישראל). בהחלטתה מיום 3.2.2016, פסלה ועדת המכרזים של משטרת ישראל את הצעתה של קן התור, וזאת בשל כתב האישום שכאמור הוגש נגדה בגין עבירה על דיני ההגבלים העסקיים. לטענת אסום, רק בעקבות התרחשות זו והשתלשלות הדברים שבאו אחריה נודע לה על קיומו של כתב האישום ועל כך שהתצהיר שהגישה קן התור כחלק מהמכרז הכיל דברי כזב.
6. לאחר התפתחויות אלו פנתה אסום לוועדת המכרזים, ביום 14.3.2016, ודרשה ממנה לפסול את הצעת קן התור, להפסיק את עבודתה ולהעביר את העבודות מושא המכרז לידיה של אסום. לאחר מספר פניות (בימים 21.3.2016, 5.4.2016 ו-8.5.2016), השיבה כללית במכתב מיום 22.5.2016 כי קן התור החלה בעבודתה ביום 12.4.2015 וכי היא מצויה בשלבי עבודה מתקדמים. כן ציינה כללית כי קן התור צירפה למסמכי המכרז תצהיר המגלה את קיומו של כתב האישום בתיק ההגבלים העסקיים, והוסיפה כי תצהיר דומה, אשר התייחס לאותן הנסיבות, כבר הוגש על ידיה בגדרי מכרז אחר. לדברי כללית, היא ביררה עניין זה במסגרת שימוע ובגמר ההליך הכריזה על קן התור כזוכה. בתגובה, אסום שבה ודרשה את פסילת הצעתה של קן התור (במכתבים מימים 30.5.2016, 16.6.2016 ו-28.6.2016). כללית השיבה לפניותיה החוזרות של אסום במכתב מיום 26.6.2016, בו הצהירה כי היא דוחה את טענות אסום ועומדת על דבריה מתשובתה הראשונה.
7. ביני לביני, ביום 16.6.2016, הכריע בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, בעתירה שהגישה קן התור נגד פסילת הצעתה במכרז משטרת ישראל (ראו: עת"מ 41902-02-16) [פורסם בנבו]. בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את העתירה בקבעו כי פסילתה של קן התור הייתה מוצדקת. בית המשפט הוסיף וקבע כי קן התור הגישה במספר מכרזים תצהירים כוזבים ביחס להליך הפלילי שהתנהל נגדה. מכרזים אלה כללו את המכרז מטעם כללית נושא דיוננו (ראו: שם, פסקה 21 לפסק הדין).
ההליך קמא
8. ההליך קמא נפתח עם הגשת כתב תביעתה של אסום נגד כללית, נגד קן התור ונגד מנכ"ל קן התור, המשיב 3, לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד. במסגרת כתב התביעה טענה אסום כי זכייתה של קן התור במכרז הייתה בלתי חוקית ולכן היה על כללית להכריז על אסום כזוכה. לטענת אסום, נוכח מחדלה של כללית ונוכח מעשה התרמית של קן התור ושל המשיב 3, היא זכאית לפיצויי קיום שיעמידוה במצב בו הייתה אילו הייתה זוכה במכרז.
9. בתאריך 27.1.2019 הגישה כללית בקשה לסילוק התובענה על הסף על פי תקנות 100 ו-101 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין). את בקשתה זו ביססה כללית על שני אדנים: האחד, היעדר סמכות עניינית של בית המשפט המחוזי לדון בתובענה מינהלית אשר הסמכות הייחודית לדון בה מסורה לבית משפט לעניינים מינהליים; והשני, הלכת קסם מילניום (ראו: עע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה [פורסם בנבו] (9.9.2015)), אשר על-פיה, ככלל, מציע שקופח במכרז לא יוכל לתבוע פיצויי קיום בגין אי-זכייתו אם לא הקדים לכך תקיפה ישירה של הליך המכרז.
10. בפסק הדין מושא הערעור, שניתן ביום 26.5.2019, קיבל בית המשפט המחוזי את בקשתה של כללית ודחה על הסף את התובענה. בית המשפט המחוזי קבע כי התובענה שהגישה אסום הינה "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" במובנו של סעיף 1 לתוספת השלישית לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מינהליים או החוק); ולפיכך, הסמכות הייחודית לדון בעניינה מסורה לבית משפט לעניינים מינהליים. בד-בבד, דחה בית המשפט המחוזי את טענתה של כללית לפיה עליו למחוק את התובענה על הסף וקבע כי ניתן להעביר את התובענה, כמות שהיא, לבית משפט לעניינים מינהליים.
11. חרף קביעותיו האמורות, בית משפט קמא לא הורה על העברת התובענה לבית משפט לעניינים מינהליים. תחת זאת, הוא בחר לדון בתחולת הכלל בדבר התגבשות העילה לקבלת פיצויי קיום בגין אי-זכיית התובע במכרז ציבורי, אשר נקבע בעניין קסם מילניום, על נסיבות המקרה. כלל זה אינו מאפשר את הגשתה של תביעה כאמור מבלי שהתובע תקף קודם לכן את הליך המכרז על ידי הגשת עתירה לבית משפט לעניינים מינהליים. בית המשפט קבע כי הכלל האמור חל על המקרה דנן ודחה את טענותיה של אסום בדבר התקיימות החריגים לכלל. באשר לחריג הראשון – "הפרוצדורלי" – נקבע כי אסום לא פעלה בשקידה סבירה כדי לגלות את העובדות הרלבנטיות בשלב שבו ביטול ההתקשרות עם הזוכה, קן התור, היה בגדר אפשרי. כמו כן, נקבע כי גם הימנעותה של אסום מלתקוף את המכרז בסמוך לפנייתה הראשונה לכללית (14.3.2016), בזמן שאסום בבירור ידעה על הפגם הנטען, עומדת לה לרועץ. לפיכך נקבע, כי על פי הלכת קסם מילניום, אסום אינה יכולה לטעון כי לא היה באפשרותה להגיש עתירה מינהלית אשר תוקפת את תוצאת המכרז מסיבות שלא היו תלויות בה. באשר לחריג השני – "המהותי" – בית משפט קמא עמד על כך שמדובר בחריג צר מאד, השמור למקרים יוצאי דופן, וקבע כי אסום לא הוכיחה את התקיימותו.
12. בית משפט קמא הוסיף וקבע כי מן הדין לדחות את תובענתה הכספית של אסום על הסף גם בשל השיהוי הניכר שחל בהגשתה. בית המשפט בחן את יסודותיה של דוקטרינת השיהוי וקבע כי הזמן הארוך אשר חלף מהמועד שבו ניתן היה להגיש את התובענה עד למועד הגשתה עולה כדי שיהוי.
13. מכל הטעמים הללו, דחה בית המשפט המחוזי את תובענתה של אסום נגד כללית על הסף והורה על המשך ההליך ביחס למשיבים 3-2.
מכאן הערעור.
טענות הצדדים
14. אסום טוענת כי בית משפט קמא שגה בקביעותיו בנוגע לסמכות העניינית וביחס לתחולתם של חריגי קסם מילניום בנסיבות המקרה.
15. באשר לסוגיית הסמכות, אסום טוענת כי בהינתן שסמכות הדיון בתובענה נגד המשיבים 3-2 מסורה לבית המשפט האזרחי, הרי שקנויה לו אף הסמכות לדון בהליך נגד כללית. יתרה מכך: לטענת אסום, בית משפט קמא ממילא טעה בקבעו כי כללית היא גוף אשר סר לסמכותו של בית משפט לעניינים מינהליים – זאת, מאחר שקופות חולים אינן כלולות בהגדרת "רשות" בסעיף 2 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים. כמו כן טוענת אסום, כי נוכח "מבחן הסעד" – המבחן המכריע בקביעת הסמכות העניינית, לשיטתה – ובהיות התובענה שהגישה מבוססת על עילות אזרחיות מובהקות, האכסניה לבירורה היא הערכאה האזרחית הרגילה, ולא בית משפט לעניינים מינהליים; לדידה, העובדה שיסוד התובענה במכרז ציבורי אינה משנה מסקנה זו.
16. באשר לדחיית התובענה על הסף על בסיסה של הלכת קסם מילניום, אסום גורסת כי בית משפט קמא שגה בקבעו כי החריגים לכלל אשר נקבע באותה הלכה אינם חלים בעניינה. לטענתה, קביעתו של בית משפט קמא כי היא ידעה, או כי לכל הפחות היה עליה לדעת, על תצהירה הכוזב של קן התור במועד בו יכלה להגיש עתירה מינהלית הינה שגויה נוכח מחדליה של כללית בהעברת מידע בנושא. בנוסף נטען, כי בית משפט קמא התעלם מכך שבפרוטוקולים של ועדת המכרזים אין כל זכר לקיום התצהיר הכוזב ולעובדה כי מתנהל הליך פלילי נגד קן התור והמשיב 3. בהמשך לטענות אלה, אסום שבה וטוענת כי כאשר נודע לה על התצהיר הכוזב לא היה ביכולתה להגיש עתירה מינהלית משום שהיא "לא הייתה מקבלת מאף ערכאה משפטית צו ביניים, או את הפרויקט לביצוע בעין", כלשונה (ראו: פסקה 43 לסיכומי אסום). בהקשר זה, מוסיפה אסום וטוענת כי בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא, כללית הודיעה לה בזמן אמת כי ממילא לא ניתן להעביר את ביצוע העבודות לידיה – דבר שמחזק את הטענה כי באותה נקודת זמן לא היה ביכולתה של אסום להגיש עתירה מינהלית להעברת העבודות מושא המכרז אליה. לבסוף, אסום טוענת כי התנהלותה של כללית ביחס לתצהיר הכוזב מהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק – נתון חשוב, אשר מכניס את המקרה דנן לגדרו של "החריג המהותי" דרך שעריו הצרים.
17. מנגד, כללית סומכת את ידיה על פסק הדין קמא ועל נימוקיו.
18. לטענתה של כללית, שיוך התובענה דנן לקבוצת המקרים הנופלים בגדר "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" הינו נכון לאור פסיקתו העקבית של בית משפט זה בסוגיה. בנוגע לתחולת חריגי קסם מילניום, כללית טוענת כי אסום ידעה, וכי לכל הפחות היה עליה לדעת, על ההליך הפלילי אשר התנהל נגד קן התור זמן רב לפני ששלחה את מכתבה הראשון לכללית. על רקע זה, ממשיכה כללית וטוענת כי טענות אסום אשר מייחסות לה התעלמות מקיומו של התצהיר הכוזב במסגרת דיוני ועדת המכרזים, לצד המחדלים במסירת המידע בנוגע אליו, אינן יכולות לעמוד – זאת, מאחר שהיה ביכולתה של אסום להעלות טענות אלה זמן רב קודם לכן. כמו כן טוענת כללית, כי די בידיעתה של אסום שתנאי המכרז דרשו את הגשת התצהיר כאמור כדי לקבוע כי אסום יכלה לגלות את דבר קיומו של התצהיר הכוזב מבעוד מועד, אילו פעלה בשקידה ראויה. מכל מקום, כללית סבורה כי אסום ממילא יכלה לעתור לבית משפט לעניינים מינהליים ולתקוף את תוצאת המכרז בזמן שבחרה לשגר לה מכתבים ואזהרות בנוגע לתצהיר הכוזב והשלכותיו. לטענתה של כללית, החלטתה של אסום שלא ללכת בנתיב זה של עתירה מינהלית חוסמת בפניה את שערי החריגים שנקבעו בהלכת קסם מילניום.
הליך הגישור וניסיון פשרה
19. לאחר דיון שהתקיים לפנינו ביום 24.9.2020, פנו הצדדים, בהמלצתנו, להליך גישור כדי לנסות ולהגיע לפתרון מוסכם של הסכסוך. ביום 30.11.2020, הודיע לנו בא-כוחה של אסום כי הליך הגישור לא צלח. אי לכך, לא נותר לנו אלא לפסוע בדרכיו של הדין כמות שהוא וליתן את פסק דיננו על-פיו.
דיון והכרעה
20. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, אלו שבכתובים ואלו אשר הועלו בדיון שהתקיים לפנינו, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות, וכך אציע לחבריי שנעשה.
תביעת פיצויים בגין הפרת כלליו של מכרז ציבורי: הסמכות העניינית
21. סוגיית הסמכות העניינית בהקשרה של תובענה לסעד כספי שמקורה במכרז ציבורי עוררה בשעתו שאלות לא קלות (ראו: דפנה ברק-ארז "סעדים כספיים במכרזים ציבוריים – בין זכויות לתמריצים" 957, 970-967, ספר גבריאלה שלו (בעריכת יהודה אדר ואפי צמח, 2021) (להלן: ברק-ארז); עע"מ 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד, [פורסם בנבו] פסקה 17 (6.1.2013) (להלן: עניין קוטלרסקי)). לבסוף, הסוגייה באה על פתרונה בגדרו של חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, אשר מגדיר את ההליך של "תובענה המינהלית" תוך הקניית הסמכות העניינית הבלעדית לדון בתובענות כאלה לבתי משפט לעניינים מינהליים.
22. וכך מורים סעיפי חוק בתי משפט לעניינים מינהליים אשר נוגעים לעניינו-שלנו:
5. בית משפט לעניינים מינהליים ידון באלה –
(1) עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בעניין המנוי בתוספת הראשונה ולמעט עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה עניינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות (להלן – עתירה מינהלית);
(2) ערעור המנוי בתוספת השניה (להלן – ערעור מינהלי);
(3) תובענה המנויה בתוספת השלישית (להלן –תובענה מינהלית);
(4) עניין מינהלי או ענין אחר שנקבע בחוק אחר כי בית משפט לעניינים מינהליים ידון בו, ובכפוף להוראות אותו חוק. (ההדגשה הוספה – א.ש.).
התוספת השלישית מציגה שני סוגים של תובענות מינהליות, כאשר הראשון שבהם, והנוגע לענייננו, הינו: "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז, כאמור בפסקה 5 לתוספת הראשונה".
פסקה 5 לתוספת הראשונה קובעת כדלקמן:
מכרזים – ענייני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, וענייני מכרזים של רשות מקומית, שעניינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שעניינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין. (ההדגשה הוספה – א.ש.).