וכך נכתב בסעיף 2(א) לחוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת מכרזים):
המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו. (ההדגשה הוספה – א.ש.).
23. מהוראות חוק אלה עולה בבירור כי לבית משפט לעניינים מינהליים נתונה הסמכות העניינית לדון בתובענה לפיצויים שעילתה במכרז מטעמם של גוף או רשות עליהם מוטלת חובת מכרז לפי חוק חובת מכרזים, ובתוכם קופות החולים. סמכות זו הינה סמכות ייחודית: כל תובענה שהיא "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" של גוף כאמור לא תידון אלא בפני בית משפט לעניינים מינהליים (ראו: מני מזוז "רפורמה בשיפוט המינהלי בישראל – חוק בתי-משפט לעניינים מינהליים, תש"ס-2000" משפט וממשל ו 233, 247 (התשס"א); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי דיוני ד 134 (2017) (להלן: ברק-ארז משפט מינהלי)).
24. בניגוד לטענותיה של אסום, המבחן המכריע בקביעת סמכותם העניינית של בתי משפט לעניינים מינהליים הוא דווקא מבחן העילה, ולא מבחן הסעד (ראו, למשל: עע"מ 9660/03 עיריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נט(6) 241, 249 (2005) (להלן: עניין שבדרון); עניין קוטלרסקי, פסקה 15; יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 295, 345 (2015) (להלן: רוזן-צבי); ברק-ארז משפט מינהלי, בעמ' 233; אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי – סדרי הדין והראיות בבתי המשפט לעניינים מינהליים 421 (2011) (להלן: שרגא ושחר)). במסגרתו של מבחן העילה, ככל שישנה הוראת חוק אשר מקנה לערכאה שיפוטית ייחודית סמכות לדון בעניין מסויים – הרי שלאותה ערכאה, ורק לה, תהא נתונה הסמכות לדון באותו עניין. באין הוראת חוק כאמור, וכאשר סמכות השיפוט מסורה לפי חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, או לפי חיקוק אחר, לבתי המשפט האזרחיים הרגילים, מבחן הסעד הוא אשר יקבע מהו אותו בית משפט שלו נתונה הסמכות העניינית לדון בתובענה (ראו, למשל: ע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט(3) 529, פסקה 4 (2004); עניין קוטלרסקי, פסקה 15; רוזן-צבי, בעמ' 296).
25. כפי שכבר צויין, העילות המינהליות אשר מנויות בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים כוללות "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז". משכך הוא, הרי שעל פי מבחן העילה, הסמכות העניינית לדון בתובענה לפיצויים שעילתה במכרז ציבורי נתונה לבית משפט לעניינים מינהליים, ולו בלבד (ראו גם: שולמית וסרקרוג "סמכותם העניינית של בתי המשפט לדון בעניינים מינהליים" משפט וממשל ז 381 ,390 (התשס"ד)).
26. מה נופל בגדרה של "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" איננו תמיד ברור, וישנם מקרים בהם דרוש מאמץ פרשני במלאכת סיווגה של התובענה (ראו: עניין קוטלרסקי, פסקאות 30-26; רע"א 3995/11 וולך נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] פסקאות 6-4 (11.7.2012); רוזן-צבי, בעמ' 346-345). מקרי גבול אלה כוללים, למשל, מצגים בלתי כתובים שהוצגו על ידי רשות בעלת המכרז וגרמו לאחד ממשתתפיו לפעול על פיהם ולשנות את מצבו לרעה. חשבוּ על מקרה של רשות אשר מפרסמת מכרז מבלי לשים לב לכך שבית הדפוס, שהדפיס את חוברת המכרז, החסיר בה עמוד בו אמור היה להופיע נוסחה המדויק של הערבות הבנקאית שכל משתתף במכרז חייב היה לצרף להצעתו. בשל טעות רשלנית זו, נאלצה הרשות לבטל את המכרז אחרי קבלת הצעות בלתי שלמות ונתבעה בנזיקין בגין מצג שווא רשלני. בנסיבות כאלה, יש מי שיטען כי תביעה כאמור היא בגדר תובענת נזיקין רגילה שמקומה בבית משפט אזרחי רגיל. עם טענה זו הנני נוטה להסכים. במקרים כגון זה, כך נראה לי, מדובר במצג שווא רשלני אשר נובע מהתנהלות סביב המכרז, ולא מניהול המכרז גופו. מאידך, אמירתו הבלתי נכונה של איש-פנים המייצג את הרשות, ולפיה "הערבות הבנקאית", שמשתתפי המכרז חייבים לצרפה להצעותיהם, יכול שתינתן על ידי מוסד פיננסי שאיננו בנק, כדוגמת חברה לביטוח, יוצרת, לשיטתי, עילת תביעה אשר נטועה במכרז, ועל כן מי שיבקש לתבוע את איש-הפנים ואת הרשות בגין מצג שווא רשלני יידרש להגיש את תביעתו לבית משפט לעניינים מינהליים.
27. ברם, המקרה שלפנינו אינו נמנה על מקרים כאלה. ברי הוא, כי תביעתה של אסום לקבלת פיצויי קיום שעילתה הפרת כלליו של מכרז ציבורי, המיוחסת לקופת חולים כללית, היא בגדר "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז".
על תובענות דוגמת זו אמרה השופטת מ' נאור (כתוארה אז) בפסק דינה בעניין שבדרון דברים ברורים כדלקמן:
"העילה הקלאסית לתובענה מינהלית לפיצויים שעילתה במכרז היא מקרה שבו פלוני השתתף במכרז, היה זכאי לזכות במכרז ולא זכה בו, אך מסיבה זו או אחרת – ביצוע העבודה על-ידי אחר או ביטול המכרז – לא ניתן עוד להחזיר את הגלגל אחורנית, ולא נותר אלא לפצותו [...] המקרה של משתתף במכרז שלא זכה אף שאמור היה לזכות הוא המקרה הטיפוסי של תובענה מנהלית שעילתה במכרז." (ההדגשות במקור – א.ש.) (עניין שבדרון, פסקה 13 לפסק דינה של השופטת מ' נאור (כתוארה אז)).
28. דברים דומים נאמרו של ידי השופט י' עמית בעניין קוטלרסקי, ואלה הם:
"ברגיל, תביעת פיצויים בעקבות זכייה של התובע במסגרת הליכי המכרז מקומה בבית המשפט האזרחי, ואילו תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במכרז או בעקבות מכרז שבוטל או בעקבות מכרז שלא התקיים, מקומה בבית המשפט לעניינים מינהליים, כחליפו של בית המשפט האזרחי, לגביו נאמר כי הוא מוסמך לפסוק פיצויים"לתובע שאמור היה לזכות במכרז ולא זכה בו שלא כדין. מבחן זה יכול לשמש אותנו כאמת מידה מנחה לבחינת הסמכות העניינית, גם אם לא קונקלוסיבית." (ההדגשות במקור, וציטוטים פנימיים הושמטו – א.ש.). (עניין קוטלרסקי, פסקה 21).
29. להבחנה זו נמצאו תימוכין בפסיקות קודמות אשר יצאו מלפני בית משפט זה (ראו: עע"מ 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ [פורסם בנבו] (13.8.2007) (להלן: עניין קטימורה); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (12.4.2009); ע"א 8835/07 רם שן שירותים והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים [פורסם בנבו] (8.12.2010)), ובתקנה 30 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א- 2000 (להלן: תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים). ממקורות משפט אלו למד השופט עמית – בכתבו את אשר כתב בעניין קוטלרסקי – כי תובענה לפיצויים שעילתה במכרז באה, מטבעה, לאחר הגשת עתירה מינהלית התוקפת את תוצאת המכרז תקיפה ישירה; ומכאן עולה כי תובענה שעילתה אי-זכיית התובע במכרז היא תובענה מינהלית טיפוסית (ראו: עניין קוטלרסקי, פסקאות 23-22). כיום, כאמור, הדבר מעוגן בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים בהלכת קסם מילניום.
30. פסק הדין שניתן בעניין קוטלרסקי העמיד שני קריטריונים נוספים לחלוקת הסמכויות בין בית משפט לעניינים מינהליים לבין הערכאות האזרחיות הרגילות בהליכים שקשורים למכרז. אחד מקריטריונים אלה מבחין בין "שלב המכרז" ל"שלב החוזה": בעוד שתובענה הנובעת מ"שלב החוזה" תידון, ככלל, בבית משפט אזרחי רגיל, תובענה שעניינה "שלב המכרז" תידון בבית משפט לעניינים מינהליים. הקריטריון האחר מחייב את בית המשפט לבדוק האם ה"צליל" שמשמיעה עילת התביעה משתייך לדיני המכרזים ככאלה, או שמא למשפט הפרטי הכללי (ראו: עניין קוטלרסקי, פסקאות 28-25). כפי שאראה להלן, הפעלתם של קריטריונים אלה במקרה דנן, אף היא מוליכה למסקנה חד-משמעית כי לפנינו תובענה כספית שעילתה במכרז גופו, אשר נטועה, כל כולה, בדיני מכרזים ולא בדיני חוזים.
31. באשר ל"שלב המכרז", לעומת "שלב החוזה" – כתב התביעה שהגישה אסום נסוב כל כולו על התרחשויות אשר אירעו לפני הכרזת תוצאת המכרז, דהיינו: בשלב הטרום-חוזי. כתב תביעה זה מעלה, במסגרת עילותיו, טענות בדבר חובתה של כללית לפסול את הצעתה של קן התור על הסף בהתאם לכלליהם של דיני המכרזים; מְסַפֵר על התרמית שבהגשת התצהיר הכוזב על ידי קן התור בשלב המכרז; מייחס לכללית התרשלות, אשר נובעת מכך שזו לא בדקה את אמיתות התצהיר בשלב המכרז, בטרם קבעה את תוצאתו; וכן מפרט טרוניות נוספות בנוגע להתנהלותה של כללית בשלב המכרז.
32. באשר ל"צליל" שהתובענה משמיעה – טענותיה של אסום שזורות כללים והלכות מדיני המכרזים לאורכן ולרוחבן; ומטענות אלו נגזרת, בסופו של יום, הזכות הנטענת לסעד הכספי המבוקש על ידי אסום. אסום מציינת אמנם בתובענתה, במסגרת עילותיה, את עוולות הנזיקין השונות ואת דיני עשיית עושר ולא במשפט, אך כל אלה אינם אלא "רעשי רקע" חרישיים אשר מושמעים לצדו של הצליל המכרזי החזק והברור של התביעה כולה. כדי להיווכח בזאת, נשאל את עצמנו שאלה אחת פשוטה: האם אחת מן העילות שתובענתה של אסום קושרת אותן לדיני נזיקין או לעשיית עושר ולא במשפט יכולה להתקיים ולהביא לזכייתה של אסום בהתדיינות, אם כל טענותיה אשר מייחסות לכללית הפרה של דיני המכרזים, תיכשלנה? לשאלה זו לא ניתן להשיב, אלא בלאו מוחלט. ברי הוא, כי עם כישלון טענותיה של אסום אשר נטועות בדיני המרכזים, תובענתה נגד כללית תקרוס תחתיה; ואחרי שידענו זאת, ידענו גם מהו הצליל האמיתי אשר עולה מהתובענה. מדובר בצליל מכרזי מובהק, שאותו יש להשמיע בין כותליו של בית משפט לעניינים מינהליים במסגרתה של "תובענה מינהלית", כהגדרתה בסעיף 5(3) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים (ראו: פרשת שבדרון, פסקה ז לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז); עניין קוטלרסקי, פסקה ה לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז); וכן אורי גורן בתי משפט מינהליים 345-344 (התשס"ח-2008); שרגא ושחר, עמ' 420-419).
33. אמור מעתה: התובענה שבה עסקינן אינה אלא "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז"; ולאור דברינו דלעיל, הסמכות העניינית לדון בתובעה זו נתונה לבית משפט לעניינים מינהליים.
34. טענה נוספת של אסום היא כי כללית איננה רשות מינהלית אשר סרה לסמכותם של בתי משפט לעניינים מינהליים – זאת, לאור הגדרתה של "רשות" בסעיף 2 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים. טענה זו תלויה על בלימה. דינה להידחות אף מבלי להידרש למאפייניהן הציבוריים של קופות החולים כגופים דו-מהותיים (על כך, ראו: רע"א 4958/15 שירותי בריאות כללית נ' אהרן [פורסם בנבו] פסקאות 27-16 (23.10.2017); ע"ע (ארצי) 20139-09-15 מכבי שירותי בריאות נ' קוצ'ינסקי [פורסם בנבו] (26.6.2018); וכן אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים 94-91 (מהדורה שנייה, 2019)).
35. כפי שכבר אמרתי, סעיף 5(3) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים מסמיך את בתי המשפט לעניינים מינהליים לדון בתובענה מינהלית, וסעיף 2 לחוק חובת מכרזים, שאליו הגדרתה של "תובענה מינהלית" מפנה (כאמור בתוספת השלישית לחוק ופרט 5 לתוספת הראשונה לחוק), מונה את "קופת חולים" כגורם אשר עליו חלה חובת מכרז. הטענה כי בתי משפט לעניינים מינהליים אינם מוסמכים לדון בהפרות של דיני המכרזים המיוחסות לקופת חולים – בשעה שקופות החולים חבות בחובת מכרז מכוח חוק חובת מכרזים, ותביעות שעניינן דיני המכרזים מוגדרות כ"תובענות מינהליות" המסורות לסמכותם של בתי משפט לעניינים מינהליים – לא יכולה אפוא להישמע. פשיטא הוא, כי סמכותו של בית משפט לעניינים מינהליים לדון בתובענה מינהלית שעילתה מכרז ציבורי החוסֶה בצילו של חוק חובת מכרזים, שכאמור חל על קופות החולים, מעניקה לו את הסמכות ואת הכוח המשפטי לדון ולהכריע בתובענה שעניינה מכרז ציבורי אשר הוגשה נגד קופת חולים (ראו, בהקשר זה: עומר דקל מכרזים כרך שני 406-405 (2006) (להלן: דקל)).
לטעמי, מסקנה זו מתבקשת מאליה, והיא גם קיבלה ביטוי מפורש בדברי ההסבר להצעת התיקון לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, שבגדרו הוספה לפרט 5 לתוספת הראשונה הפנייה לחוק חובת מכרזים:
"מוצע לשנות את נוסחו של פרט 5, כך שיפנה לגופים המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים [...] הפניה זו תאפשר התאמה אוטומטית בין חוק חובת המכרזים לבין נוסח התוספת הראשונה, באופן שהגופים שעליהם חלה חובת מכרז, יהיו נתונים לשיפוטם של בתי המשפט לעניינים מינהליים."
(ראו: דברי הסבר להצעת חוק בתי משפט לעניינים מינהליים (תיקון מס' 8), התשס"ד-2004).
36. אשר על כן, תובענה לפיצויים שעילתה במכרז אשר מוגשת נגד קופת חולים שערכה את המכרז תידון בפני בית משפט לעניינים מינהליים, ולא בערכאה אזרחית רגילה.
37. האם צירופם של נתבעים נוספים לתובענה, אשר עליהם לא חלה חובת מכרז ואשר סמכות הדיון בעניינם, אילו נתבעו לבדם, היתה נתונה בידי ערכאה אזרחית רגילה, משנה ממסקנתי האמורה? סבורני כי התשובה לכך היא שלילית. כפי שכבר ציינתי, הוראות החוק שצוטטו לעיל מקנות לבית משפט לעניינים מינהליים את הסמכות לדון ב"תובענה לפיצויים שעילתה במכרז". הוראות חוק אלה אינן מגבילות סמכות זו לדיון בתובענה המתנהלת אך ורק נגד רשות. זאת ועוד: תקנה 29 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים, קובעת כי הדיון בתובענה מינהלית "יתקיים לפי תקנות סדר הדין האזרחי, אם אין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראות החוק ותקנות אלה" (נוסח התקנה שונה בינתיים, אך זו הלשון אשר חלה בענייננו). מכאן עולה, כי בהיעדרו של "דבר שאינו מתיישב", מגיש התובענה המינהלית רשאי לצרף לתובענתו נתבעים בהתאם להוראות תקנה 22(א) לתקנות סדר הדין, אשר חלות על ההליך דנן ואשר מאפשרות את צירופו של כל נתבע דרוש. בהקשר זה, חשוב להבהיר את ההבחנה בין רשות לצרף נתבע, שבה קא עסקינן, לבין החובה לצרף לעתירה מינהלית משיבים העלולים להיפגע ממנה (כאמור בתקנה 6 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים). מדובר בשני כלים דיוניים נחוצים ונפרדים זה מזה, ועל כן קיומה של חובה לצרף לעתירה מינהלית נתבעים מסויימים איננה באה לשלול, במשתמע, את זכותו של עותר או של תובע בתובענה מינהלית לצרף לעתירתו או לתובענתו משיב או נתבע דרוש (ראו והשוו: עניין קסם מילניום, פסקה 20 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן).
38. מכאן עולה כי צירוף נתבעים פרטיים דרושים לתובענה לפיצויים שעילתה במכרז ציבורי, איננו מוציא את התובענה מגדר סמכותו הבלעדית של בית משפט לעניינים מינהליים. בית משפט שאליו הוגשה תובענה כזאת ינהג בה, מבחינת סדרי הדין, כחוכמתו שלו: הוא איננו חייב לפצל את הדיון לחלק "פרטי" ולחלק "ציבורי" והינו רשאי לדון ולהכריע בתובענה נגד כלל הנתבעים באבחה אחת (ראו: קוטלרסקי, פסקה 31; ראו גם: ת"מ (ת"א) 109-04 טרנס מערכות בטחון וטכנולוגיות בע"מ נ' א.ד.י.ג. תעשיות והרכבות בע"מ, עמרית טכנולוגיות בע"מ, [פורסם בנבו] עמ' 9 (14.3.2010); ת"מ (ב"ש) 38342-10-19 בני וצביקה בע"מ נ' מועצה מקומית לקיה [פורסם בנבו] (2020)). אכן, נראה כי מקרה ייחודי זה בו מתאפשר לבית משפט לעניינים מינהליים לדון בתובענה כנגד בעלי דין שאינם בגדר רשות ציבורית הוא רכיב נוסף של "האנדרוגיניות" אשר מאפיינת את מוסד התובענה המינהלית (ראו: קוטלרסקי, פסקה ה לפסק דינו של השופט רובינשטיין (כתוארו אז); ברק-ארז, בעמ' 959-958).