7. ביני לביני, ביום 16.6.2016, הכריע בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, בעתירה שהגישה קן התור נגד פסילת הצעתה במכרז משטרת ישראל (ראו: עת"מ 41902-02-16) [פורסם בנבו]. בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את העתירה בקבעו כי פסילתה של קן התור הייתה מוצדקת. בית המשפט הוסיף וקבע כי קן התור הגישה במספר מכרזים תצהירים כוזבים ביחס להליך הפלילי שהתנהל נגדה. מכרזים אלה כללו את המכרז מטעם כללית נושא דיוננו (ראו: שם, פסקה 21 לפסק הדין).
ההליך קמא
8. ההליך קמא נפתח עם הגשת כתב תביעתה של אסום נגד כללית, נגד קן התור ונגד מנכ"ל קן התור, המשיב 3, לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד. במסגרת כתב התביעה טענה אסום כי זכייתה של קן התור במכרז הייתה בלתי חוקית ולכן היה על כללית להכריז על אסום כזוכה. לטענת אסום, נוכח מחדלה של כללית ונוכח מעשה התרמית של קן התור ושל המשיב 3, היא זכאית לפיצויי קיום שיעמידוה במצב בו הייתה אילו הייתה זוכה במכרז.
9. בתאריך 27.1.2019 הגישה כללית בקשה לסילוק התובענה על הסף על פי תקנות 100 ו-101 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין). את בקשתה זו ביססה כללית על שני אדנים: האחד, היעדר סמכות עניינית של בית המשפט המחוזי לדון בתובענה מינהלית אשר הסמכות הייחודית לדון בה מסורה לבית משפט לעניינים מינהליים; והשני, הלכת קסם מילניום (ראו: עע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה [פורסם בנבו] (9.9.2015)), אשר על-פיה, ככלל, מציע שקופח במכרז לא יוכל לתבוע פיצויי קיום בגין אי-זכייתו אם לא הקדים לכך תקיפה ישירה של הליך המכרז.
10. בפסק הדין מושא הערעור, שניתן ביום 26.5.2019, קיבל בית המשפט המחוזי את בקשתה של כללית ודחה על הסף את התובענה. בית המשפט המחוזי קבע כי התובענה שהגישה אסום הינה "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" במובנו של סעיף 1 לתוספת השלישית לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מינהליים או החוק); ולפיכך, הסמכות הייחודית לדון בעניינה מסורה לבית משפט לעניינים מינהליים. בד-בבד, דחה בית המשפט המחוזי את טענתה של כללית לפיה עליו למחוק את התובענה על הסף וקבע כי ניתן להעביר את התובענה, כמות שהיא, לבית משפט לעניינים מינהליים.
11. חרף קביעותיו האמורות, בית משפט קמא לא הורה על העברת התובענה לבית משפט לעניינים מינהליים. תחת זאת, הוא בחר לדון בתחולת הכלל בדבר התגבשות העילה לקבלת פיצויי קיום בגין אי-זכיית התובע במכרז ציבורי, אשר נקבע בעניין קסם מילניום, על נסיבות המקרה. כלל זה אינו מאפשר את הגשתה של תביעה כאמור מבלי שהתובע תקף קודם לכן את הליך המכרז על ידי הגשת עתירה לבית משפט לעניינים מינהליים. בית המשפט קבע כי הכלל האמור חל על המקרה דנן ודחה את טענותיה של אסום בדבר התקיימות החריגים לכלל. באשר לחריג הראשון – "הפרוצדורלי" – נקבע כי אסום לא פעלה בשקידה סבירה כדי לגלות את העובדות הרלבנטיות בשלב שבו ביטול ההתקשרות עם הזוכה, קן התור, היה בגדר אפשרי. כמו כן, נקבע כי גם הימנעותה של אסום מלתקוף את המכרז בסמוך לפנייתה הראשונה לכללית (14.3.2016), בזמן שאסום בבירור ידעה על הפגם הנטען, עומדת לה לרועץ. לפיכך נקבע, כי על פי הלכת קסם מילניום, אסום אינה יכולה לטעון כי לא היה באפשרותה להגיש עתירה מינהלית אשר תוקפת את תוצאת המכרז מסיבות שלא היו תלויות בה. באשר לחריג השני – "המהותי" – בית משפט קמא עמד על כך שמדובר בחריג צר מאד, השמור למקרים יוצאי דופן, וקבע כי אסום לא הוכיחה את התקיימותו.