39. לסיכום: הסמכות הייחודית לדון בתובענתה של אסום מסורה לבית משפט לעניינים מינהליים, ולא לבית משפט מחוזי בכושרו כערכאה אזרחית רגילה – כפי שקבע בית משפט קמא.
הלכת קסם מילניום ותחולתה על המקרה דכאן
40. הלכה היא עמנו בדיני המכרזים, כי מציע אשר הפסיד במכרז בשל פגם שנפל בפעולת הרשות בעלת-המכרז, זכאי לתבוע מאותה רשות פיצויי קיום – פיצויים אשר יעמידוהו במצב בו היה נמצא אילולא הפגם (ראו: ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 694-690 (1993) (להלן: עניין מליבו); עניין קסם מילניום, פסקה 7 לפסק דינו של השופט פוגלמן; דקל, בעמ' 328-323; ברק-ארז, 973-970). סעד זה של פיצויי קיום איננו נטול קשיים ועורר ביקורת, בין היתר מפאת חשיפת הרשות להוצאה כפולה בגין אותו מכרז – הוצאה שכוללת תשלום למי שזכה במכרז בפועל ותשלום נוסף למשתתף שהגיע לו לזכות במכרז (ראו למשל: עניין קטימורה, פסקה 6; עע"מ 4028/14 איגוד ערים לאיכות הסביבה "דרום יהודה" נ' עופר ובניו חברה חקלאית בע"מ, [פורסם בנבו] פסק דינו של השופט מ' מזוז (26.5.2015); קסם מילניום, פסק דינה של השופטת ע' ברון; וראו גם: ברק-ארז, עמ' 984-982). במקום לעתור לפיצויי קיום, רשאי משתתף במכרז אשר קופח על ידי התנהלות פגומה של הרשות לבקש מבית המשפט סעד של אכיפה: תיקון הפגם על ידי ביטול תוצאת המכרז והכרזה בו כזוכה במכרז (ראו: קסם מילניום, פסקה 8 לפסק דינו של השופט פוגלמן).
41. היחס בין שני סעדים אלה עמד במוקד פסק הדין שניתן בפרשת קסם מילניום. עניינה של פרשה זו הוא תביעה כספית אשר הוגשה על ידי משתתפת במכרז שלטענתה קופחה עקב פגם בהתנהלותה של הרשות בעלת-המכרז. משתתפת זו טענה כי היא היתה זוכה במכרז אילולא הפגם. בהתבסס על טענה זו, דרשה המשתתפת מהרשות פיצויים בגין הרווח שהייתה מפיקה לו הייתה זוכה במכרז, הלא הם פיצויי קיום. בית המשפט לעניינים מינהליים החליט לדחות את התובענה על הסף, ועל החלטה זו הגישה המשתתפת את ערעורה לבית משפט זה. בית משפט זה (השופטים פוגלמן, מזוז, וברון) דחה את הערעור תוך שהוא קובע כלל אשר לפיו הטוען כי זכייתו במכרז קופחה נדרש לתבוע סעד של אכיפת הזכייה קודם שיתבע סעד של פיצויי קיום (קסם מילניום, פסקה 15 לפסק דינו של השופט פוגלמן). בית המשפט עמד על נימוקים שונים לקביעת הכלל האמור, וביניהם השאיפה לתקן את הפגם שנפל בהחלטת הרשות על ידי מניעת מימוש זכייה בלתי חוקית במכרז; שיקולי יעילות וחסכון במשאבי הציבור שעיקרם מניעת תשלום-כפל על ידי הרשות, העלולה למצוא את עצמה משלמת את שכר העבודה מושא המכרז לזוכה הנכון ולזוכה הבלתי נכון; העיקרון של הקטנת הנזק; והחשש מנזק עקיף לקופה הציבורית אשר ייגרם מההתקשרות עם מציע שזכה במכרז שלא כדין (ראו: עניין קסם מילניום, פסקאות 19-15 לפסק דינו של השופט פוגלמן). בקבעה כך, פתרה הלכת קסם מילניום את הקושי העיקרי שהיה כרוך בפסיקת פיצויי קיום למשתתף במכרז ציבורי שזכויותיו קופחו על ידי הרשות.
42. לצדו של כלל זה, העמידה הלכת קסם מילניום שני חריגים: פרוצדורלי ומהותי. לפי החריג הפרוצדורלי, אי-הגשת עתירה מינהלית על ידי משתתף שקופח לא תחסום בפניו את המסלול של פיצויי קיום, אם הדבר נבע מסיבות שלא היו בשליטתו ושאינן תלויות בו. חריג זה מתקיים, למשל, כאשר המידע שהיה דרוש לאותו משתתף להגשת העתירה התגלה לו מאוחר מדי – דהיינו: בשלב שבו אכיפת זכותו לקבל לידיו את הספקת המוצר או השירות מושא המכרז לא היתה עוד אפשרית – וזאת, למרות שהלה פעל בשקידה ראויה כדי לגלות את המידע (ראו: עניין קסם מילניום, פסקה 23 לפסק דינו של השופט פוגלמן). לפי החריג המהותי, כאשר הפגם שנפל בהתנהלותה של הרשות בעלת-המכרז היה חמור במיוחד, עד כדי "פגיעה חמורה בשלטון החוק", המציע יהא רשאי לתבוע מהרשות את פיצויי הקיום גם אם לא הגיש עתירה מינהלית לאכיפת זכויותיו לפני תביעתו (ראו: עניין קסם מילניום, פסקה 25 לפסק דינו של השופט פוגלמן). חריג זה נועד למקרים קיצוניים בחומרתם והשימוש בו אמור להיות מצומצם ביותר (ראו: שם, פסקה 26 לפסק דינו של השופט פוגלמן ופסקה 6 לפסק דינו של השופט מזוז).
43. כאמור, בית משפט קמא פסק כי הכלל שנקבע בפסק הדין בעניין קסם מילניום חוסם את תובענתה של אסום. ואכן, אין חולק על כך שאסום לא תקפה את הפגם, שלטעמה נפל במכרז, בדרך של עתירה מינהלית. מסיבה זו, ולאור הכלל שנקבע בהלכת קסם מילניום, המסקנה המתבקשת היא כי אסום איננה יכולה לתבוע פיצויי קיום בגין הפגם זולת אם תוכיח את התקיימותו של אחד החריגים לכלל. בהקשר זה, לא נוכל לקבל את טענתה של אסום אשר גורסת כי הכלל האמור לא חל בנסיבות העניין מפני שכללית איננה בגדר "רשות" – זאת, מאחר שהלכת קסם מילניום חלה על כלל המכרזים הציבוריים שנערכים על ידי גופים המנויים בסעיף 2(א) לחוק חובת מכרזים.
44. בית משפט קמא דחה גם את טענותיה של אסום באשר לתחולת החריגים לכלל של קסם מילניום במקרה דכאן. כפי שכבר ציינתי, בית משפט קמא צדק גם בעניין זה; ועתה אפרט את נימוקיי.
החריג הפרוצדורלי
45. באשר להתקיימות החריג הפרוצדורלי, אסום טוענת כי בשל מחדליה של כללית לא היה בידה המידע הדרוש לשם הגשת עתירה; וכי כאשר נודעו לה כל העובדות הרלבנטיות, עבודתה של קן התור כבר הייתה בגדר מעשה עשוי, כך שעתירה נגד זכייתה לא יכלה עוד להועיל. משכך הוא, אי-הגשת העתירה המינהלית נבעה, לטענת אסום, מסיבות שאינן תלויות בה ומן הדין אפוא לאפשר לה לנהל את תובענתה נגד כללית מכוחו של החריג הפרוצדורלי.
46. בעניין זה, בית משפט קמא קבע מספר ממצאים מהם עולה כי אסום יכלה גם יכלה להגיע למידע הדרוש אילו פעלה בשקידה ראויה. כך, נקבע כי אסום הייתה מעורבת בהליכים הפליליים כנגד קן התור ומסיבה זו ניתן היה לצפות ממנה כי תעשה את הבירורים הנדרשים בנושא. כמו כן נקבע כי אסום, כאחת ממשתתפות המכרז, ידעה מהם המסמכים שעל כל מתמודד להגיש לכללית. משכך הוא, הימנעותה של אסום מלדרוש את התצהיר המדובר בזמן אמת אומרת דרשני: אסום אינה יכולה לקנות לעצמה פטור ממחדלה זה על ידי אמירה כללית "לא יכולתי לדעת" (ראו: פסקאות 87-83 לפסק הדין קמא). בקביעות אלה, שעיקרן אי-עמידתה של אסום בנטל השכנוע המוטל עליה, לא נוכל – וממילא לא נרצה – להתערב.
47. דחיית טענתה של אסום בנוגע להתקיימות החריג הפרוצדורלי מתחייבת מטעם נוסף. כפי שכבר ציינתי, ביום 14.3.2016 פנתה אסום לראשונה לכללית בדרישה להורות על ביטול זכייתה של קן התור במכרז ועל העברת העבודות מושא המכרז אליה, בהתבסס על גילוי הפגם שנפל במכרז. ואולם, עד חודש נובמבר 2018, במשך כ-32 חודשים, לא נקטה אסום בשום הליך משפטי לתיקון העוול הגדול שנגרם לה, לטענתה. לטעמי, הימנעותה של אסום מלהגיש עתירה מינהלית מיום 14.3.2016 ואילך חוסמת את דרכה לקבלת פיצויי קיום.
48. אסום מתרצת את מחדלה זה בחוסר האפשרות לקבל את העבודות לידיה באותו מועד בשל המעשה העשוי שנוצר בשטח. אולם, גם טענה זו לא נוכל לקבל מאחר שכללית לא הודיעה לה במענה לפנייתה מיום 14.3.2016, ובשום שלב אחר, שהעברת העבודות מקו התור לידיה הינה בלתי אפשרית. יתר על כן, דווקא מהמכתבים ששלחה אסום עצמה (בתאריכים 14.3.2016; 5.4.2016; 8.5.2016; ו-30.5.2016) משתמע שמסירת העבודות לידיה הייתה אפשרית במועד שליחתם. כפי שקבע בית משפט קמא, קריאת המכתבים הללו על רקע העובדה שאסום "הייתה בשטח" – כמי שזכתה במכרז קודם לביצוע עבודות השלד באותו מתחם – מלמדת על כך שהעברת העבודות מקן התור לידיה הייתה אפשרית במועד שליחת המכתבים (ראו: פסקאות 20-19 לפסק הדין קמא).
49. מכל מקום, גם אם נהיה מוכנים להניח כי לשאלה "מעשה עשוי – כן או לא?" אין מענה חד-ערכי, נהיה חייבים לדחות את טענותיה של אסום. הנטל להוכיח את התקיימות החריג הפרוצדורלי לכלל של קסם מילניום חל על אסום, וזו לא הרימה נטל זה.
50. לזאת אוסיף, כי תחזיות והשערות ביחס לתוצאת העתירה אינן יכולות להקנות פטור מהנטל להגישה בהתאם להלכת קסם מילניום (השוו, בקשר לחובת מיצוי ההליכים בטרם הגשת עתירה לבג"ץ: בג"ץ 267/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר האוצר [פורסם בנבו] (24.1.2021)). אשר על כן, טענתה של אסום כי בית המשפט לעניינים מינהליים לא היה מוציא צו ביניים לעצירת העבודות מושא המכרז ולא היה מזכה אותה בסעד של אכיפה, מסיבות כאלה או אחרות, אינה יכולה להועיל לה. פשיטא הוא, כי אסום לא עמדה בנטל שהוטל עליה מכוחה של הלכת קסם מילניום ועובדה זו לא ניתן לשנות. אילו הגישה אסום עתירה לקבלת סעד של אכיפה מבעוד מועד, ובית המשפט לעניינים מינהליים היה מחליט שלא להורות על עצירת העבודות מושא המכרז בשל "מעשה עשוי", זכותה של אסום לתבוע פיצויי קיום מכללית הייתה נשמרת לה (ראו: עניין קסם מילניום, פסקה 24 לפסק דינו של השופט פוגלמן; וכן ברק-ארז, בעמ' 978-977). אסום בחרה שלא לפעול במתווה אשר נקבע בהלכת קסם מילניום, ובעניין זה אין לה אלא להלין על עצמה.
החריג המהותי
51. טענותיה של אסום בדבר התקיימות החריג המהותי, אף הן נדונו לכישלון. כאמור, הלכת קסם מילניום קבעה כי חריג זה יופעל בצמצום רב ויישמר למקרים נדירים בהם פעולת הרשות מערערת את יסודות שלטון החוק. אסום טוענת כי התנהלותה של כללית נופלת בגדרם של מקרים חריגים אלו. בהקשר זה, מצביעה אסום על אי-התייחסות לתצהירה הכוזב של קן התור בפרוטוקולים של ועדת המכרזים; על תיוגו של תצהיר זה בפתח מסמכי המכרז כ"תקין"; וכן על כך שכללית לא יידעה את אסום אודות הגשת התצהיר הכוזב על ידי קן התור. לטענת אסום, בית משפט קמא לא נתן לעובדות אלה משקל נכון. לשיטת אסום, עובדות אלה מוכיחות כי כללית "הייתה שותפה במעשה ו/או במחדל להכשרת התצהיר הכוזב, וכפועל יוצא מכך במעשה המרמה וההונאה של הנתבעים 3-2" (ראו: פסקה 9 לסיכומי אסום).
52. לאור האמור, אכן נראה לכאורה כי התנהלותה של כללית במסגרת המכרז לא היתה נקיה מפגמים. ברם, גם אם נניח שפגמים כאמור קיימים, לא נוכל לומר כי הם מגיעים כדי יצירת "חשש מבוסס למעשי שחיתות או לפגיעה אחרת בטוהר המידות" (ראו: עניין קסם מילניום, פסקה 6 לפסק דינו של השופט מזוז). בצדק אפוא קבע בית משפט קמא כי אסום לא עמדה בנטל השכנוע שהיה עליה להרים בנוגע להתקיימות החריג המהותי.
סוף דבר
53. מכל הטעמים דלעיל, הנני מציע לחבריי כי נדחה את הערעור שלפנינו. בשל הפגמים שכאמור נפלו בהתנהלותה של כללית לא נעשה צו להוצאות.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
אני מסכים.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר:
1. אני מצטרף, בנסיבות, לתוצאה המוצעת על-ידי חברי, השופט א' שטיין, וכן לעיקרי הנמקותיו.
2. לשיטתי יש מקום להרחיב את החריגים שנקבעו להלכת קסם מילניום (עע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה [פורסם בנבו] (09.09.2015)), שכן לא תמיד יש צורך לדרוש מתובעים-בכוח לנהל הליך מוקדם כאשר בעיניהם מדובר בהליך סרק (ולעיתים מסיבות אובייקטיביות הם צודקים בכך). אם תאמר אחרת – נמצאת מגביל את זכות הגישה לערכאות מעבר לדרוש. עם זאת, לא זה היה המקרה במכלול שבפנינו.
3. הנה כי כן, החריגים שמוצע לדון בהם ולהרחיבם (כמו, למשל, ביחס לאפשרות להגיש עתירה מינהלית לאכיפת הזכיה, יחד עם תביעה חילופית – לפיצויים "חיוביים", או "שליליים" וכן באשר לנפקויות השונות של דחיית העתירה המינהלית) – ודאי עוד יפותחו בעתיד, ואינני רוצה לקבוע בהם מסמרות כאן.
המשנה לנשיאה (בדימ')
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין.
ניתן היום, ד' בתמוז התשפ"א (14.6.2021).
המשנה לנשיאה (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט