12. בית משפט קמא הוסיף וקבע כי מן הדין לדחות את תובענתה הכספית של אסום על הסף גם בשל השיהוי הניכר שחל בהגשתה. בית המשפט בחן את יסודותיה של דוקטרינת השיהוי וקבע כי הזמן הארוך אשר חלף מהמועד שבו ניתן היה להגיש את התובענה עד למועד הגשתה עולה כדי שיהוי.
13. מכל הטעמים הללו, דחה בית המשפט המחוזי את תובענתה של אסום נגד כללית על הסף והורה על המשך ההליך ביחס למשיבים 3-2.
מכאן הערעור.
טענות הצדדים
14. אסום טוענת כי בית משפט קמא שגה בקביעותיו בנוגע לסמכות העניינית וביחס לתחולתם של חריגי קסם מילניום בנסיבות המקרה.
15. באשר לסוגיית הסמכות, אסום טוענת כי בהינתן שסמכות הדיון בתובענה נגד המשיבים 3-2 מסורה לבית המשפט האזרחי, הרי שקנויה לו אף הסמכות לדון בהליך נגד כללית. יתרה מכך: לטענת אסום, בית משפט קמא ממילא טעה בקבעו כי כללית היא גוף אשר סר לסמכותו של בית משפט לעניינים מינהליים – זאת, מאחר שקופות חולים אינן כלולות בהגדרת "רשות" בסעיף 2 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים. כמו כן טוענת אסום, כי נוכח "מבחן הסעד" – המבחן המכריע בקביעת הסמכות העניינית, לשיטתה – ובהיות התובענה שהגישה מבוססת על עילות אזרחיות מובהקות, האכסניה לבירורה היא הערכאה האזרחית הרגילה, ולא בית משפט לעניינים מינהליים; לדידה, העובדה שיסוד התובענה במכרז ציבורי אינה משנה מסקנה זו.
16. באשר לדחיית התובענה על הסף על בסיסה של הלכת קסם מילניום, אסום גורסת כי בית משפט קמא שגה בקבעו כי החריגים לכלל אשר נקבע באותה הלכה אינם חלים בעניינה. לטענתה, קביעתו של בית משפט קמא כי היא ידעה, או כי לכל הפחות היה עליה לדעת, על תצהירה הכוזב של קן התור במועד בו יכלה להגיש עתירה מינהלית הינה שגויה נוכח מחדליה של כללית בהעברת מידע בנושא. בנוסף נטען, כי בית משפט קמא התעלם מכך שבפרוטוקולים של ועדת המכרזים אין כל זכר לקיום התצהיר הכוזב ולעובדה כי מתנהל הליך פלילי נגד קן התור והמשיב 3. בהמשך לטענות אלה, אסום שבה וטוענת כי כאשר נודע לה על התצהיר הכוזב לא היה ביכולתה להגיש עתירה מינהלית משום שהיא "לא הייתה מקבלת מאף ערכאה משפטית צו ביניים, או את הפרויקט לביצוע בעין", כלשונה (ראו: פסקה 43 לסיכומי אסום). בהקשר זה, מוסיפה אסום וטוענת כי בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא, כללית הודיעה לה בזמן אמת כי ממילא לא ניתן להעביר את ביצוע העבודות לידיה – דבר שמחזק את הטענה כי באותה נקודת זמן לא היה ביכולתה של אסום להגיש עתירה מינהלית להעברת העבודות מושא המכרז אליה. לבסוף, אסום טוענת כי התנהלותה של כללית ביחס לתצהיר הכוזב מהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק – נתון חשוב, אשר מכניס את המקרה דנן לגדרו של "החריג המהותי" דרך שעריו הצרים.