46. בעניין זה, בית משפט קמא קבע מספר ממצאים מהם עולה כי אסום יכלה גם יכלה להגיע למידע הדרוש אילו פעלה בשקידה ראויה. כך, נקבע כי אסום הייתה מעורבת בהליכים הפליליים כנגד קן התור ומסיבה זו ניתן היה לצפות ממנה כי תעשה את הבירורים הנדרשים בנושא. כמו כן נקבע כי אסום, כאחת ממשתתפות המכרז, ידעה מהם המסמכים שעל כל מתמודד להגיש לכללית. משכך הוא, הימנעותה של אסום מלדרוש את התצהיר המדובר בזמן אמת אומרת דרשני: אסום אינה יכולה לקנות לעצמה פטור ממחדלה זה על ידי אמירה כללית "לא יכולתי לדעת" (ראו: פסקאות 87-83 לפסק הדין קמא). בקביעות אלה, שעיקרן אי-עמידתה של אסום בנטל השכנוע המוטל עליה, לא נוכל – וממילא לא נרצה – להתערב.
47. דחיית טענתה של אסום בנוגע להתקיימות החריג הפרוצדורלי מתחייבת מטעם נוסף. כפי שכבר ציינתי, ביום 14.3.2016 פנתה אסום לראשונה לכללית בדרישה להורות על ביטול זכייתה של קן התור במכרז ועל העברת העבודות מושא המכרז אליה, בהתבסס על גילוי הפגם שנפל במכרז. ואולם, עד חודש נובמבר 2018, במשך כ-32 חודשים, לא נקטה אסום בשום הליך משפטי לתיקון העוול הגדול שנגרם לה, לטענתה. לטעמי, הימנעותה של אסום מלהגיש עתירה מינהלית מיום 14.3.2016 ואילך חוסמת את דרכה לקבלת פיצויי קיום.
48. אסום מתרצת את מחדלה זה בחוסר האפשרות לקבל את העבודות לידיה באותו מועד בשל המעשה העשוי שנוצר בשטח. אולם, גם טענה זו לא נוכל לקבל מאחר שכללית לא הודיעה לה במענה לפנייתה מיום 14.3.2016, ובשום שלב אחר, שהעברת העבודות מקו התור לידיה הינה בלתי אפשרית. יתר על כן, דווקא מהמכתבים ששלחה אסום עצמה (בתאריכים 14.3.2016; 5.4.2016; 8.5.2016; ו-30.5.2016) משתמע שמסירת העבודות לידיה הייתה אפשרית במועד שליחתם. כפי שקבע בית משפט קמא, קריאת המכתבים הללו על רקע העובדה שאסום "הייתה בשטח" – כמי שזכתה במכרז קודם לביצוע עבודות השלד באותו מתחם – מלמדת על כך שהעברת העבודות מקן התור לידיה הייתה אפשרית במועד שליחת המכתבים (ראו: פסקאות 20-19 לפסק הדין קמא).
49. מכל מקום, גם אם נהיה מוכנים להניח כי לשאלה "מעשה עשוי – כן או לא?" אין מענה חד-ערכי, נהיה חייבים לדחות את טענותיה של אסום. הנטל להוכיח את התקיימות החריג הפרוצדורלי לכלל של קסם מילניום חל על אסום, וזו לא הרימה נטל זה.
50. לזאת אוסיף, כי תחזיות והשערות ביחס לתוצאת העתירה אינן יכולות להקנות פטור מהנטל להגישה בהתאם להלכת קסם מילניום (השוו, בקשר לחובת מיצוי ההליכים בטרם הגשת עתירה לבג"ץ: בג"ץ 267/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר האוצר [פורסם בנבו] (24.1.2021)). אשר על כן, טענתה של אסום כי בית המשפט לעניינים מינהליים לא היה מוציא צו ביניים לעצירת העבודות מושא המכרז ולא היה מזכה אותה בסעד של אכיפה, מסיבות כאלה או אחרות, אינה יכולה להועיל לה. פשיטא הוא, כי אסום לא עמדה בנטל שהוטל עליה מכוחה של הלכת קסם מילניום ועובדה זו לא ניתן לשנות. אילו הגישה אסום עתירה לקבלת סעד של אכיפה מבעוד מועד, ובית המשפט לעניינים מינהליים היה מחליט שלא להורות על עצירת העבודות מושא המכרז בשל "מעשה עשוי", זכותה של אסום לתבוע פיצויי קיום מכללית הייתה נשמרת לה (ראו: עניין קסם מילניום, פסקה 24 לפסק דינו של השופט פוגלמן; וכן ברק-ארז, בעמ' 978-977). אסום בחרה שלא לפעול במתווה אשר נקבע בהלכת קסם מילניום, ובעניין זה אין לה אלא להלין על עצמה.