10. הדיין אלמליח ציין כי לא הוכחה כוונת שיתוף ולא הוצג "דבר מה נוסף" המעיד שהמבקשת זכאית לחלק מהנכס. הדיין אלמליח עמד על כך שהבית נבנה בעסקת קומבינציה, כך שהמשיב למעשה מימן את הבניה; על כך שהשיפוץ מומן גם הוא מכיסו של המשיב; ועל כך שהבית נרשם על שמו של המשיב בלבד. לכן, קבע הדיין אלמליח כי בנסיבות העניין לא התגבש כל שיתוף במקרקעין או בבית, אף לא "שותפות מוחלשת".
לאחר עיון בחוות דעתו של הדיין אלמליח, חזר בו הדיין נהרי מן העמדה כי יש לפסוק למבקשת 20% מערך הבית כמסקנתו של הדיין עמוס, והצטרף לתוצאה שאליה הגיע הדיין אלמליח – אך לא חזר בו מההיקש בין כוונת השיתוף ובין דיני המתנה, בציינו כי "הדעת נוטה שאין כוונת שיתוף למי שבגד במערכת הנישואין". לפיכך נקבע, בדעת רוב, כי למבקשת אין כל זכות בבית המגורים.
פסק דינו של בית המשפט העליון
11. המבקשת לא השלימה עם פסק הדין והגישה עתירה לבית משפט זה, אשר נדחתה, כאמור, בדעת רוב (השופטים מינץ ושטיין נגד דעתו החולקת של השופט עמית). במוקד העתירות עמדה השאלה אם יש מקום להתערבותו של בית משפט זה בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול, אשר לטענת המבקשת נתן משקל לבגידתה הנטענת. השופט עמית ציין כי במצב הדברים הרגיל הוא לא היה רואה מקום להתערב במסקנתו של בית הדין הרבני הגדול, שכן הלכה ידועה היא שבית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על בתי הדין הרבניים והתערבותו מוגבלת למקרים חריגים בלבד. אלא שלשיטת השופט עמית, המקרה שבפנינו נופל בגדר אותם מקרים חריגים. לגישתו, בית הדין הרבני הגדול החיל במקרה דנן את הדין הדתי על סוגיות רכושיות, וזאת בניגוד להלכה שנפסקה בבג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221 (1994) (להלן: הלכת בבלי), לפיה ענייני הרכוש בין בני זוג אינם חלק מענייני הנישואין והגירושין שעליהם חל הדין הדתי.
לגישת השופט עמית, בעוד שבדין האזרחי המגמה היא לנתק את העיסוק בהתנהגות המינית של הצדדים מסוגיית חלוקת הרכוש, בדין הדתי נעשה שימוש בזכויות הקניין והחיוב כדי "להעניש" את ה"אשם" בכישלון חיי המשפחה. השופט עמית ציין כי בפסיקה האזרחית נקבע שהשיתוף בנכס ספציפי מתגבש בנקודה מסוימת על ציר חיי הנישואין, וכי אף שבגידה עשויה לשים קץ לשיתוף, אין נענשים עליה למפרע על ידי נטילת זכויות ברכוש המשותף. השופט עמית סבר כי קריאת פסק דינו של בית הדין הרבני הגדול מלמדת שמעשה הבגידה של המבקשת הוא שהטה את הכף לחובתה. לעמדתו של השופט עמית, אף שבית הדין הרבני הגדול שילם "מס שפתיים" לדין האזרחי, בפועל ניתן משקל מכריע לבגידתה הנטענת של המבקשת. בפרט הדגיש השופט עמית כי הדיין נהרי התבסס באופן מפורש על היקש מסעיף 5(ג) לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 המאפשר חזרה מהתחייבות ליתן מתנה בשל התנהגות מחפירה – ובענייננו, הניאוף המיוחס למבקשת. לגישת השופט עמית, די היה בפסק דינו של הדיין נהרי, המבוסס כולו על מתן משקל לבגידת המבקשת, כדי להצדיק התערבותו של בית משפט זה בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול. עוד ציין השופט עמית כי הדיין עמוס לא הבחין בין מועד היווצרות השיתוף הספציפי לאורך ציר חיי הנישואין, ככל שנוצר, ובין מועד הבגידה, ומכאן מסקנתו של הדיין עמוס כי מעשה הבגידה יכול לשלול שיתוף למפרע – תחת ההנחה שהמשיב לא היה מסכים לשיתוף מלכתחילה אילו ידע שהמבקשת תבגוד בו ביום מן הימים. נוכח כל זאת סבר השופט עמית כי בית הדין הרבני הגדול הכניס את רכיב האשמה לשיקולי חלוקת הרכוש דרך "הדלת הראשית" ולמצער "דרך החלון".