2. הערה שנייה עניינה הרצון. כפי שיובהר, קושי מרכזי בעיניי בחוות דעתו של חברי, השופט א' שטיין, נעוץ בכך שהוא מייחס לבני הזוג רצון (או כוונה) לשלול מבת הזוג את הזכויות בדירה במקרה של הפרת ברית הנישואין, בעוד שלאמיתו של דבר לא נקבע או הוכח כי הובעו כל רצון או כוונה כאלה.
יסוד מרכזי בשדה המוסר הוא ההכרה בייחודו ובמשקלו של הרצון החופשי. גם הדין מתבונן על רצונו החופשי של אדם כעל תכלית בפני עצמה. ההכרה במשפטנו בכבוד האדם – במסגרת דיני הממונות אך גם בתחומים חוקתיים אחרים – נעוצה, בשורשה, באוטונומיה של הרצון החופשי. כך במשפט הישראלי: "כבוד האדם הוא אנושיותו של האדם. ביסוד אנושיות זו מונח חופש הרצון והאוטונומיה של האדם. זהו החופש של אדם לכתוב את סיפור חייו" (אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה א 32 (2014)). כך בפילוסופיה הכללית, בפרט בעקבות משנתו של עמנואל קאנט, שהעלה על נס את האוטונומיה של היחיד ככלל מוסרי מחייב (עמנואל קאנט הנחת יסוד למטפיסיקה של המידות 95-93 (מהדורה שנייה, ש' שטיין עורך, מ' שפי תרגם, תש"י), וכך במשפט העברי, שראה את כוח בחירתו של האדם כערך מרכזי, וכדברי הרב נתן צבי פינקל ("הסבא מסלבודקא"), "מפני כח הבחירה... נבראו בשבילו עולם ומלואו" (אור הצפון, מאמרי מוסר, חלק ראשון, ירושלים תשי"ט, עמודים י"א –י"ז). הרב אברהם יצחק הכהן קוק הבהיר כי "הרצון החפשי... הוא התמצית של ההויה, המתגלה בפנימיותה" (שמונה קבצים קז (התשס"ה)). וקשורה לכך הגישה הבאה של הרב יוסף דב הלוי סולובייצ'יק: "'כבוד האדם' נקבע ביהדות לאדם הבודד, המנגן את שירת חייו בבודדותו, בספקותיו ובבטחונו הפנימיים ביותר" (האדם ועולמו 31-37 (התשנ"ח). וכן ראו פסקי דיני בע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי (22.2.2011))
כמובן, כבוד האדם אינו תלוי רק בקיומו של רצון חופשי ואינו נגרע מאדם שרצונו נשלל, למשל, מסיבות רפואיות; ומן הצד השני, גם ההכרה במעמדו המוסרי והמשפטי של הרצון החופשי אינה בלתי מוגבלת, והיא עשויה לסגת מפני רצונות ואינטרסים אחרים; ברם, רצונו של אדם במשפטנו מוכר כנתון בעל מעמד חוקתי שמקומו רם ומרכזי גם במשפט האזרחי ובמשפט הפלילי. ואצלנו, עמדתו של בית הדין הרבני, ובהמשך לכך גם של חברי, השופט שטיין, התבססה, בין היתר, על הצורך לכבד את רצונו (או את כוונתו) של אדם להתנות את השיתוף (בהווה) של בן זוגו בדירת מגוריו באי הפרת ברית הנישואין בעתיד. ברם, לדעתי כאן עלינו לדייק ולהבחין בין שלושה סוגים, או התייחסויות, לרצון מעין זה.