במצב הראשון מדובר ברצון שהובע במפורש. שאלה יפה היא מה היה הדין במקרה שבו קבע אדם, במסגרת הסכם ממון, כי בן זוגו יזכה בזכויות בדירת המגורים שבבעלותו, אולם הזכויות יחזרו לידיו אם יתקיים תנאי כלשהו שנוגע להמשך חיי הזוגיות, ואף שנים רבות קדימה. בכך אדון בהערה השלישית, וכפי שנראה – הסכם כזה מעורר קשיים שונים ושאלה היא האם ומתי על הדין להכיר בו. במצב השני רצונו של אדם לא הובע במפורש. במצב כזה ניתן לתור אחר רצונו של האדם, או אומד הדעת המשותף של בני הזוג (שאינו חופף בהכרח לרצונו החד צדדי של אחד מהם), באמצעות נתונים שונים, כגון התנהגותם של הצדדים. זו יכולה ללמד על רצון כזה או אחר שלא הובע במפורש, למשל רצונו של אדם לשתף את בן זוגו בזכויות בדירת המגורים. ואולם חשוב להדגיש כי הרצון שנלמד מן ההתנהגות או מנתונים חיצוניים אחרים גם הוא, לפחות בחלק מהמקרים, רצון אקטואלי – רצון שהיה קיים באופן פוזיטיבי בזמן אמת, גם אם הוא לא נוסח והובע במפורש. המצב השלישי עוסק ברצון משוער. אדם כלל לא נתן דעתו לסוגיה מסוימת בזמן אמת, ולא היו לו כל ציפיות לגביה. הוא לא חשב על הסוגיה, ולא ניתן ללמוד מהתנהגותו דבר ביחס אליה. עם זאת, בדיעבד יתכן שניתן לשער או לנסות לשער מה היה האדם משיב לו נשאל בזמן אמת מהו רצונו. תשובה זו היא רצונו המשוער.
על רקע הקדמה זו, קיימים שני קשיים בעמדה המתבססת על רצונו המשוער של בן הזוג. הראשון קשור לעובדות ולהוכחתן, ואילו השני נובע מעצם מעמדו המשפטי של "רצון משוער".
3. מהו הרצון המשוער של בני זוג בעת נישואיהם? בית הדין הרבני הניח כי רצונו המשוער של בן הזוג הוא לשלול את הזכויות בדירת המגורים מבת זוגו במקרה של הפרת ברית הנישואין. ודוקו, מדובר ברצון משוער ולא ברצון אקטואלי. הוא לא הובע במפורש ואף לא נקבע שהוא הוסק מהתנהגות הצדדים בזמן אמת. מהעובדות שנקבעו בכל הערכאות לא עולה כלל כי הצדדים נתנו דעתם במהלך חיי הנישואין וטרם הפרידה לסוגיית זכויות בת הזוג בדירה אם תפר את ברית הנישואין. מדובר בהשערה היפותטית כי לו היו שואלים את בן הזוג בזמן אמת האם זהו רצונו, היה משיב לכך בחיוב. ואולם על ההכרעה העובדתית להתבסס על ראיות, ולא רק על השערה נטולת בסיס בדבר רצון משוער כזה או אחר. אפשר לשער, למשל, שבני זוג בתחילת הקשר הזוגי או בעיצומו דווקא מעוניינים בשיתוף בלתי מותנה בנכסיהם. לפי השערה אחרת – והיא משקפת בעיניי את מרבית המקרים – פעמים רבות בני זוג לא מסדירים את מכלול ענייני הגט והרכוש בעת הנישואין, מפני שהם אינם מעוניינים להתייחס ברגעי האושר והשלום לתרחיש של בגידה או גירושין. רצונם הוא להותיר את הסדרתם של מצבים כאלה לעתיד, בתקווה שכלל לא יתעוררו. פירושה של הכרעה כזו, שלא להכריע אלא להדחיק את העניין או לדחותו למועד אחר בעתיד, הוא שאם יתממש התרחיש השלילי יחול ההסדר הכללי של הדין. ניתן להדגים זאת באמצעות הימנעותו של אדם מכתיבת צוואה, מתוך רצון שלא להידרש לאפשרות המכאיבה של פטירתו ותוצאותיה. במקרה כזה, המשמעות של הימנעותו מעריכת הצוואה היא שבעת פטירתו יחולקו נכסי עזבונו לפי הדין הכללי – ואין לומר כי יש לבחון תרחישים היפותטיים כאלה ואחרים. כך גם בני זוג שבחרו שלא להתייחס לסוגיה של חלוקת הרכוש במקרה של גירושין. דעתי היא שסביר יותר לומר כי הרצון המשוער של בני הזוג הוא שלא להידרש כלל לאפשרויות המכאיבות של הפרת יסודות הזוגיות או של גירושין – כך ולא רצון משוער לשלול זכויות כאלה ואחרות. בכל מקרה, הטוען לרצון משוער אחר, כגון שלילת הזכויות מבת הזוג – כרצון כללי – לא הציג כל ראיה לתמיכה בהשערה זו, ונקל לחלוק על כך.