כאמור, במקרה שלפנינו, עמדת בית הדין הרבני התבססה על רצון משוער ולא על רצון אקטואלי. בנסיבות אלה לא מספיק להצביע על קיומו של רצון משוער כזה, אלא יש להסביר מדוע, כעניין של מדיניות, ראוי להגשים דווקא את רצונו של בן הזוג כיום, ולא את רצון בת זוגו להותיר בידיה את הזכויות שהועברו לידיה. ומזווית אחרת, השופט שטיין מציג את עמדתו כניטרלית ונקייה מהנחות ערכיות. ברם, הדין נגזר מהעובדות. וישאל השואל: מנין הבסיס או התשתית העובדתית לקרוא אל תוך ההסכם שכרתו בני הזוג תניה שהם מעולם לא קראו לתוכו ושבן הזוג חפץ בה כיום ואילו בת הזוג מתנגדת לה? אם הבסיס למסקנת חברי הוא עניין של מדיניות, או אז אף דעתו צבועה בשיקולים ערכיים. ואם הבסיס לקביעת חברי הוא עניין של עובדה, הכיצד זו הוכחה?
לגופה של מחלוקת, וכאמור בפתיחתה, מסכים אני עם פסק דינה של חברתי הנשיאה, ובכלל זאת עם הכרעתה בסוגיית נפקותה של הפרת ברית הנישואין מצד בת הזוג, כמפורט בפסקה 54 לחוות דעתה. אוסיף כי הבעייתיות שבביסוס ההכרעה על רצון משוער לשלילת הזכויות מבת הזוג מתחדדת ככל שמרחיבים את נקודת המבט. מדוע לעצור בקריאת תניה מכללא רק במצבים של הפרת ברית הנישואין? הרי אפשר לטעון שהרצון המשוער של בן הזוג היה כי הזכויות בדירת המגורים יחזרו אליו בכל מקרה של פירוק הקשר הזוגי, יהיו הסיבות והנסיבות אשר יהיו. ונמשיך הלאה, להקשרים אחרים במשפט האזרחי, כגון התנהגות מחפירה מצידו של מקבל מתנה אפילו שלושים שנה לאחר שהמתנה כבר הוענקה והוקנתה. מדוע לא לומר שהרצון המשוער של כל נותן מתנה הוא השבת המתנה לבעלותו בכל מקרה של התנהגות מחפירה, וגם שנים רבות קדימה – כל זאת מבלי לדרוש ראיות פרטניות? כך לא לפי דיני המתנה, אלא לפי דיני החוזים הכלליים. אך קריאת תניות מכללא מעין אלה אינה נהוגה במשפטנו (או בכלל), ועניין זה משקף את הקושי של הוספת תניות על יסוד "רצון משוער" להסכמים מעין אלה (שחר ליפשיץ "שיפוט מוסרי של התנהגות מינית בנישואים: אוטונומיה ו'משילות' בעקבות בג"ץ 4602/13" עיוני משפט מג 5, 40-38 (2020)).
5. וכאן היתרון או "הרווח האגבי" – שאינו בשוליים – בגישה שהוצגה, לפיה אין בסיס לכוונה משוערת כללית לטובת בן הזוג. החלוקה הרכושית אמורה לשים דגש על השוויון בין בני הזוג. בעולמנו המורכב, החדש והישן, יש חלוקות שונות בין בני הזוג בכלכלת הבית. נראה כי המודלים המרכזיים בפועל הם שוויון במאמץ הכלכלי, או אי-שוויון מסוים, שנובע מהטלת מרכז האחריות על גידול הילדים במהלך היום על האם. בשני המצבים, אי ההסתמכות על רצון משוער או בלתי ידוע, לצד הניתוק בין אשמה לחלוקת הרכוש – שאף בתי הדין לא הסתייגו ממנו – שומר על השוויון בין בני הזוג. זה אינו הבסיס להכרעה, ולכן הגדרתי את העניין כ"רווח אגבי", הגם ששמירה על השוויון היא ערך חשוב בשיטה.