6. מכל מקום, הנחת היסוד היא כאמור שמדובר בשאלה עובדתית מובהקת, שההכרעה בה נתונה בראש ובראשונה לערכאה הדיונית (ראו למשל: בע"מ 2948/07 פלונית נ' פלוני, פסקה ו (18.4.2007)). שאלת היקפו של השיתוף הספציפי היא הרבה פעמים שאלה עובדתית מורכבת, אשר אין "נוסחת קסם" ברורה וקבועה לפתרונה (בע"מ 9884/16 פלונית נ' פלוני, פסקה ט (22.2.2017)). במקרים רבים "גבולות הגזרה" אינם חדים ומטבע הדברים קשה לקבוע מראש כללים ברורים בסוגיה. באופן תדיר מתלבטים בתי המשפט אם מתקיים שיתוף ספציפי בנכס בהתייחס לכוונת הצדדים לגביו. וכפי שנאמר בהקשר זה בבע"מ 10734/06 פלוני נ' פלונית (14.3.2007)):
"אי אפשר לקבוע מראש כללים ברורים באשר לכל האפשרויות שמזמנת המציאות האנושית. לכן גם מתלבטים בתי המשפט ממקרה למקרה, באשר לנכס הספציפי בו מדובר וכוונת הצדדים לגביו [...]. השאלה בנידון דידן היא אפוא שאלה עובדתית, האם הוכיחה המשיבה - והנטל הבסיסי אכן עליה, גם אם עבר בשלב מסוים אל המבקש - יצירת שיתוף ספציפי בדירה." (שם, פסקה ה).
7. מצוידים בהנחות יסוד אלה, נפנה לענייננו. שני טעמים עומדים בבסיס חוות דעתה של חברתי הנשיאה לפסילת פסק דינו של בית הדין הרבני. האחד, מתן משקל לסוגיית הבגידה; והשני, האופן שבו בחן בית הדין את האינדיקציות להוכחת "דבר מה נוסף" אשר לשיטתה אינו עולה בקנה אחד עם אמות המידה שנקבעו בהקשר זה בדין האזרחי. שתי שגיאות אלה, במצטבר, לעמדתה, מקימות עילה להתערבותנו. לעמדתי, קשה הדבר.
ה"בגידה" וטעמיה
8. בהתייחס לטעם הראשון שבעקבותיו ראתה חברתי הנשיאה הצדקה להתערב במסקנת בית הדין הרבני, חוסר הנאמנות המינית – "הבגידה". כבר בתחילת הדברים אומר כי לא כצעקתה.
9. נקודת המוצא המשותפת לכל חבריי, כאמור לעיל, היא כי קיומה של בגידה איננו רלוונטי לעניין איזון המשאבים וחלוקתם של נכסים אשר הפכו לקניינם של מי מבני הזוג במהלך חיי הנישואים (בג"ץ 8928/06). זאת מפני שאין נענשים על בגידה למפרע על ידי נטילת זכויות שכבר נרכשו ברכוש המשותף (עניין דרור) ואין בכוחה של בגידה להשפיע על נכסים שקיבל בן הזוג "הבוגד" במתנה (וראו: חוק המתנה: התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המתנה)). כאמור לעיל, דיוננו מתמקד אך ורק בשאלת ההתחשבות בבגידה בבחינת הכוונה לשיתוף ספציפי בנכס "חיצוני", שהביא עמו אחד מבני הזוג לנישואין, כאשר אין לבן זוגו זכות מוקנית לגביו. בהתחשב בכלל הקובע כי "המוציא מחברו עליו הראיה", הנטל הוא על בן הזוג השני להוכיח כי מגיעות לו זכויות בנכס, היינו כי התקיימו נסיבות מהן עולה כי התקיים שיתוף בנכס, ובכלל זה בהתייחס להתנהגות הצדדים, לאומד דעתם ולהסכמתם המפורשת או המשתמעת (ראו למשל: בע"מ 1477/13 פלונית נ' פלוני, פסקה 4 (6.8.2013); רע"א 3015/21 עזר נ' הכונס הרשמי, פסקה 12 (27.5.2021)).