19. אין עוררין בענייננו על ה"הלכה" הבסיסית, הנחת היסוד, לפיה על בית הדין הרבני שדן בענייני רכוש הנכרכים בענייני גירושין, להכריע במחלוקת על פי המשפט האזרחי. אין בנמצא אף "הלכה" חדשה. זאת בעוד שנקודת המוצא לבחינת השאלה אם יש מקום להורות על קיומו של דיון נוסף היא קביעתה של הלכה חדשה, אשר צריכה לגלות את עצמה על פני פסק הדין ולהיות ברורה ומפורשת (דנ"פ 7229/16 בן יצחק נ' מדינת ישראל, פסקה 28 (3.1.2017); דנג"ץ 2789/18 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פסקה 5 (25.6.2018); מרזל, עמ' 236). זאת ועוד, אף אם הייתה נפסקת בענייננו הלכה חדשה, "לא כל חידוש הלכתי די בו כדי להצדיק סטייה מן הכלל הרגיל שלפיו פוסק בית-המשפט העליון בשלושה ופסיקתו היא סוף פסוק. נדרשת הלכה מיוחדת וחריגה שיש בה כדי לשנות באורח מהותי נורמות ששררו עובר להלכות שנדונו והוכרעו בפסק הדין" (דנ"א 3455/05 עטיה נ' שחר, פסקה 6 (11.10.2005)).
הדין העברי
20. במסגרת חוות דעתי בפסק הדין הראשון הבאתי ממבואות ההלכה (היהודית) בעניין "מנהג ידוע" כמנהג המדינה בקשר לחלותה של "חזקת השיתוף" בהלכה הנוהגת. אין ברצוני לחזור על הדברים שנאמרו אז פעם נוספת. אך לעת הזאת אני רואה חשיבות להתייחס לגופה של הסוגיה המונחת לפנינו, שהיא כאמור השלכתה של אי נאמנות מינית של בן זוג על חלוקת הרכוש בין שני בני הזוג, לפי ההלכה.
21. כאמור, הולדתה של העתירה לדיון נוסף נעוצה בחיבור בין סוגיית החלת הדין העברי כביכול בניגוד להלכת בבלי, לבין סוגיית ה"הענשה למפרע" בגין בגידתה של העותרת. אני סבור כי מדובר בחיבור שיסודו בטעות. כאמור לעיל, לטעמי לא נפל דבר במסגרת פסק דינו של בית הדין הרבני, ואין בו כדי לפגוע בהלכת בבלי כמלוא הנימה. אינני סבור גם, כי התייחסותו של בית הדין הרבני לדין האזרחי הייתה מן השפה ולחוץ, רק על מנת לצאת ידי חובה. לצד זאת, הגם כי ניתן לראות בכך סוגיה צדדית ומשנית, על מנת להפיס את דעתם של אלו הסוברים כי פסק דינו של בית הדין הרבני משקף את אימוצה של ההלכה היהודית לתוך דיני הרכוש, אציין כי אף הדין העברי שולל את העמדה כי יש בכוחה של בגידה כדי "להעניש" למפרע אישה שבגדה בבעלה או בעל שבגד ברעייתו.
22. הנחת היסוד היא כי אישה אינה מפסידה את רכושה שקנתה כדין רק בשל כך שזנתה תחת בעלה. כמאמר התלמוד: "אם היא זינתה כליה מי זנאי" [אם היא זנתה, כליה האם זנו?!] (בבלי, כתובות קא, ע"ב). וכך נקבע להלכה בשולחן ערוך (אבן העזר, סימן קטו, סעיף ה):