9. אמת נכון הדבר, במבט ראשון ניתן לסבור כי הגנת 'זוטי דברים' סותרת את המטרה שאותה מבקש מוסד התובענות היצוגיות להגשים, ואין להקנות לה עוגן בו. כידוע, על-פי סעיף 4 לפקודת הנזיקין, הגנת 'זוטי דברים' נוגעת ל"מעשה של מה בכך", "שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך". לעומת זאת, התובענה היצוגית נועדה לכאורה בדיוק למקרים מן הסוג הזה, שבהם פעולה מסויימת הביאה לנזקים קטנים רבים, שכל אחד מהם לבדו אינו מצדיק פניה להליך משפטי. אלא שבמבט נוסף, ניתן לראות כיצד הדברים מתיישבים זה עם זה, לפי נסיבות כל מקרה ומקרה. כך, במקרה שבו מדובר בתובענה אזרחית-נזיקית 'רגילה' – תובע יחיד מול גורם הנזק – נדרש לבחון האם אדם בר-דעת ומזג כרגיל היה מגיש תביעה כזו, אם לאו. לעומת זאת, כאשר עסקינן בתובענה יצוגית, יש לחקור האם אדם כאמור היה פונה בתובענה יצוגית בעניין שכזה, או שמא, מדובר בפגיעה כה פעוטה, כה קלת-ערך, עד כי אדם בר-דעת ומזג כרגיל כלל לא היה פונה לגביה, אף לא בתובענה יצוגית.
10. אשר על כן, כאמור, בכפוף להבהרה לגבי ההימנעות משימוש במונחי שסתום עמומים, אשר עלולים להקים עלינו את עילת הסבירות שלא לצורך, מצרף אני את עמדתי לעמדת חברתי השופטת י' וילנר בשתי הסוגיות שעל הפרק.
ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
מסכים אני עם חברי המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר ועם רבים מנימוקיו ביחס לתשובות לשתי השאלות שהועלו: מה המשקל שיש לתת לפרשנות המאסדר של הנחיות מטעמו; והאם ניתן להעלות בהליך של תובענה ייצוגית הגנה של "זוטי דברים", שמתבססת על כך שהסכום שנגבה מכל אחד מחברי הקבוצה שלא כדין נמוך
--- סוף עמוד 145 ---
מאוד. חברי פרש יריעה רחבה ומקיפה. מבחינתי העיקר בהכרעה מצוי בנימוקים הבאים:
11. מאפיין בולט של המינהל הציבורי – והמשפט המינהלי – בתחילת המאה העשרים ואחת הוא עליית קרנה של האסדרה-רגולציה. האחרונה פרשה את כנפיה על תחומים רבים ומגוונים – גז, בריאות, חינוך, ביטוח, תחבורה ועוד ועוד. במבנה המדינה המודרני, החלטת המאסדר משפיעה רבות על הכלכלה, על המשפט ועל החיים עצמם – פשוטו כמשמעו. אף ניכר כי נדרשות מקצועיות ומומחיות רבות יותר מבעבר.
דווקא בשל כך, דעתי היא שאין לפעול במתכונת של מעין "ברירת מחדל", "כלל וחריג", "מתחם סבירות פרשני" של המאסדר, חזקה שניתנת לסתירה, או כל כלל אחר שמעניק משקל מיוחד לעמדת המאסדר ככזו ובמנותק מתוכנה. לאמור, להכריע לפי זהות הגורם המפרש ולא לפי תוכן הפרשנות ומאפייניה על רקע הנסיבות. הנקודה המרכזית לדידי נעוצה בתפקידו של בית המשפט. ניתן להבין את עמדת חברתי, השופטת י' וילנר. ברם, דומני כי מבחינת מורכבות הסוגיות הפרשניות שמתעוררות – בהעדר הוראה מטעם המחוקק עדיף לא להגביל את שיקול דעתו של בית המשפט, גם לא באופן חלקי ותוך יצירת חריגים. כללים כאלה ואחרים עלולים להכניס מקרים עובדתיים מסוימים למשבצות, שעשויות להתאים להם אך גם עשויות שלא להתאים להם ולהיות מלאכותיות. התוצאה, שלא בכוונה, יכולה להסיט את בית המשפט מהתמודדות ישירה עם השאלה הפרשנית שעומדת להכרעה.