51. נוכח ההבדלים הללו – חברתי, השופטת י' וילנר, הסיקה כי מעמדם הפרשני של דברי ההסבר, כפי שנקבע בפסיקה, איננו משליך ישירות על ענייננו. גישתי שונה מעט, שכן לתפיסתי, על אף ההבדלים הנ"ל, ניתן להקיש בצורה מסוימת מההלכה הפסוקה
--- סוף עמוד 25 ---
הנוגעת למעמדם הפרשני של דברי הסבר לחקיקה ראשית – על מעמדה הפרשני של עמדת המאסדר ביחס להנחיותיו.
בהקשר זה יש לציין כי אם ההשוואה נעשית, למשל, ביחס לדברי הסבר לחקיקה, משום שאלה מהווים אינדיקציה מסוימת לאופן שבו ראוי לפרש את החוק הרלבנטי, ובכל זאת הם לא זוכים למעמד בכורה, הרי שמקל וחומר שעמדתו של מאסדר ביחס להנחיותיו לא צריכה לזכות אפילו במעמד כזה, שכן לא ייתכן שעמדתו הפרשנית תזכה למעמד פרשני גבוה מזה שניתן לדברי הסבר לחקיקה. מספר טעמים לדבר, ואלה יבוארו להלן.
המחוקק אמור לפעול מאחורי "מסך בערות" ואילו המאסדר עלול להימצא ב"שבי רגולטורי"
52. כפי שציינה חברתי, השופטת י' וילנר בפסק הדין, דברי ההסבר לחקיקה ראשית ניתנים מראש, וביחס לסיטואציות כלליות ורחבות. מנסחי החוק אמורים להימצא איפוא במצב זה מאחורי "מסך של בערות", כאשר אין הם יודעים בוודאות מי יהנה מפרשנות מסוימת לחוק, לעומת הגורם שיפסיד מפרשנות אחרת. לעומת זאת, המאסדר מוסר את עמדתו הפרשנית בדיעבד, ביחס לסכסוך נתון שהוביל להליך משפטי, לאחר ש"נחשפו בפניו כל הקלפים", לרבות זהות הצדדים והאינטרסים שלהם, במצב בו הוא מודע לזהות הגורם שיהנה מקבלת עמדתו הפרשנית.
בהקשר זה, יש לקחת בחשבון שעל אף שיש לייחס למאסדר, כמו לכל גורם מינהלי, את חזקת תקינות המינהל – לא ניתן להתעלם מהרגישות המובנית בתחום הפעילות של רשויות רגולטוריות מגוונות, ודאי כאלה העוסקות בפיקוח אחר סקטורים שונים בתחומי הכלכלה והשווקים הפיננסיים וכן בענפי המסחר והתעשייה, כך שהמאסדר עלול לסבול מכשל המוגדר בספרות (כחלק מתאוריית הבחירה הציבורית, ה-Public Choice) כ"שבי רגולטורי". מדובר במקרים בהם קיים חשש שמא המאסדר "שבוי" בידי הגורם עליו הוא מפקח, ומזדהה עמו ועם מטרותיו. מכאן עולה החשש כי המאסדר יבקש לסייע לגורם זה, למעלה מן הדרוש, מתוך רצון לרצות אותו. התופעה נובעת, בין היתר, מקירבה של המאסדר לשוק המפוקח, ומקשר ארוך טווח שהוא מקיים עם "השחקנים החוזרים" בשוק זה.
במצב הדברים המתואר, החשש הוא כי הרגולציה מעוצבת באופן שמיטיב עם הגורמים המפוקחים, על חשבון טובת הציבור (ראו: שרון ידין רגולציה: המשפט