בית המשפט המחוזי הנכבד לא דחה את עמדת המפקח, אלא רק קבע כי היא איננה מייתרת בירור עובדתי של השאלות המשותפות, שעתיד היה להתקיים במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית לגופה בהקשר זה. בקשה לאישור תובענה כייצוגית היא רק הליך מקדמי, ועל כן מתעצם הקושי בהכרעה המתבססת על אימוץ עמדה פרשנית של המאסדר כברירת מחדל, שמשמעותה דחיית טענות המבקשים, מבלי שמתבצעת בחינה שיפוטית-פרשנית מעמיקה באותו השלב. משמעות הדבר היא כי די בכך שמאסדרים יסברו שהגורמים המפוקחים פעלו בהתאם לדין, כדי לחסום את השימוש במנגנון התובענה הייצוגית נגד אותן חברות מפוקחות, ובכך הוא דן את גורל התובענה הייצוגית לשבט.
אפשרות זו מעוררת קושי, לאור התכליות של מוסד התובענה הייצוגית, כפי שעמדה עליהן חברתי, השופטת י' וילנר בפסק הדין: התכלית הפרטנית של מתן סעד ליחיד שהיה נמנע מלהגיש תביעה לריפוי נזקו הנמוך, והתכלית הציבורית של אכיפת הדין, הרתעה מפני הפרתו בעתיד וקידום יעילות שיפוטית (פיסקה 19 לפסק דינה והאסמכתאות הנזכרות שם; אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 66-65 (2017) (להלן: תובענות ייצוגיות); וראו הרחבה על כך גם להלן). התובענה הייצוגית מהווה, למעשה, פתרון חלקי לתופעת "השבי הרגולטורי", עליה עמדתי לעיל. כך, התובענה הייצוגית מספקת תמריצים (גמול לתובע הייצוגי ושכר טרחה לעורך הדין
--- סוף עמוד 53 ---
המייצג), שנועדו לשדל את הפרט לשים לב ולאתר תופעות אשר מתרחשות בניגוד לדין, כגון גביית יתר על-ידי חברות גדולות. הפתרון שהוצע על-ידי חברתי, השופטת י' וילנר בפסק הדין (בפיסקה 51 לחוות דעתה שם) – של פנייה למאסדר, חלף שימוש במוסד התובענה הייצוגית – איננו מספק תמריץ דומה, ועל כן אינני בטוח כי הוא אפקטיבי דיו (ראו בהקשר זה: גוטמן; שפירא, בעמ' 15-14).
100. שיקול שמיני שלא לקבוע כי עמדתו הפרשנית של המאסדר תזכה למשקל בכורה נובע מקשיים יישומיים המתעוררים מההלכה שנקבעה בפסק הדין:
קושי יישומי אחד הוא בהגדרה של המונח "עמדת המאסדר" בהקשר לפרשנות שיש ליתן להסדר הנורמטיבי המדובר. השאלה המתעוררת כאן היא איזה "תוצר מינהלי" בנוגע לפרשנות הדין יקבל משקל בכורה? האם תוצר זה צריך להיות חוות דעת מוסמכת של יועץ משפטי של מאסדר, או שמא מספיקה עמדה המובאת מטעמו של המאסדר במסגרת ההליך השיפוטי? בתוך כך, האם העמדה צריכה להיות בכתב, או שדי בהתבטאות בעל-פה? שאלות אלו מתעוררות, שהרי מאסדרים ורשויות מינהליות בכלל, פועלים בדרכים מגוונות – על-ידי מתן: החלטות, צווים, חוות דעת, חוזרים, הנחיות, מכתבים ועוד. לא ברור, אם כן, מהי ה"עמדה המינהלית" שתזכה למשקל הבכורה (גוטמן).