קושי יישומי שני שמתעורר עולה מהקביעה הבאה המופיעה בפסק הדין:
"... הצעתי היא כי מקום בו התבקשה והתקבלה עמדתו של המאסדר בהליך אזרחי בנוגע לפרשנות שיש ליתן להנחיותיו, בשלב ראשון על בית המשפט לבחון האם עמדה זו מתיישבת עם לשון ההנחיות והאם הפרשנות שהציע המאסדר היא סבירה... אם מצא בית המשפט כי עמדתו של המאסדר סבירה ומתיישבת עם לשון הנחיותיו, ברירת המחדל תהיה לאמץ עמדה זו" (בפיסקה 40 לפסק הדין, ההדגשה שלי – ח"מ).
הנה כי כן, בפסק הדין נקבע כי על בית המשפט לבצע בחינה של לשון ההנחיות ולקבוע האם עמדת המאסדר מתיישבת איתן, ובנוסף לבחון האם פרשנות המאסדר היא סבירה. בדומה לכך, גם היועץ המשפטי לממשלה ציין בעמדתו שהוגשה בפנינו כי בחינת עמדת המאסדר צריכה להיעשות לא רק במובן הלשוני, אלא גם במובן התכליתי, כמקובל בכללי הפרשנות.
--- סוף עמוד 54 ---
אולם הדרך שבה בית המשפט יבצע את הבדיקה המתוארת היא על-ידי ביצוע פרשנות, ופרשנות זו תיעשה לפי כללי הפרשנות המקובלים בשיטתנו. במצב דברים זה, כאשר בית המשפט כבר עורך ממילא את מלאכת הפרשנות המקובלת, ומגיע למסקנה פרשנית מסוימת – מתעוררת השאלה מה הטעם במתן משקל בכורה לעמדתו הפרשנית של המאסדר, שהרי ניתן לבסס את ההכרעה על המסקנה השיפוטית שהתקבלה בתום מלאכת הפרשנות השיפוטית.
כך, גם שופט בית המשפט העליון האמריקאי, השופט Gorsuch קבע בדעת מיעוט שלו בעניין Kisor כי מקום בו ממילא יש צורך לבחון את עמדת הרשות המינהלית, ולבדוק האם היא נערכה לפי כללי הפרשנות המקובלים (כפי שנקבע בתנאי הראשון ליישום הלכתAuer , בדעת הרוב בעניין Kisor) – יהיה יעיל הרבה יותר להשתמש במסקנה אליה הובילה הבדיקה השיפוטית, שנעשתה לפי כללי הפרשנות המקובלים. לפיכך התנאים שנקבעו להחלת הלכתAuer , לשיטת השופט Gorsuch, רק יכבידו על שופטים שיצטרכו לבחון אם יש מקום להעדפת עמדתה הפרשנית של הרשות המינהלית (ראו: עמ' 42-41 לחוות דעת המיעוט של השופט Gorsuch בעניין Kisor).
101. נוכח כל האמור לעיל – להשקפתי אין מקום לאמץ את עמדתו הפרשנית של המאסדר ביחס להנחיות שיצאו תחת ידו כברירת מחדל, אלא שיש להטות אליה את האוזן, ולבחון אותה בהתאם להלכה הפסוקה באשר לבחינת העמדה הפרשנית של רשות מינהלית ביחס להסדר נורמטיבי שעל ביצועו היא אמונה, ולאמות המידה הייחודיות שהצעתי לעיל.
כעת איישם את התשתית הנורמטיבית שהצגתי על נסיבות העניין שבפנינו.