לעומת זאת, במקרה שלפנינו כלל לא מדובר בנזק נזיקי, אלא שעסקינן כאמור בתביעה להשבה של רווח מהתעשרות שצמחה מגביית יתר, כאשר ההתעשרות עצמה כלל לא עומדת במחלוקת בנסיבות המקרה שבפנינו, והשאלה העיקרית היא האם הגביה נעשתה בניגוד לדין, אם לאו. במקרה כזה, השיקולים שנדונו בפסקי הדין שנסקרו לעיל ביחס להגנת "זוטי דברים", והבחינה האם הפגיעה שנגרמה בכלל עולה לכדי "נזק" – אינם רלבנטיים לנסיבות שבכאן, ועל כן אין ללמוד מהם לענייננו.
140. המקרה האחרון בו נדונה טענה ל"זוטי דברים" בהקשר של תובענה ייצוגית הוא פסק הדין, נושא הדיון הנוסף. אולם גם בעניין זה לא נפסקה בהכרח הלכה, אלא שהדברים נקבעו שם למעלה מן הצורך, שכן חברתי, השופטת י' וילנר קבעה כדלקמן:
--- סוף עמוד 72 ---
"... טענות המבקשים כלפי הפניקס לא הוכחו כראוי בבית המשפט המחוזי, ומכל מקום, הן בגדר "זוטי דברים" אף כשהדברים נבחנים מנקודת מבטה של הקבוצה כולה, ולא רק מנקודת מבטו של היחיד..." (פיסקה 52 לפסק הדין; ההדגשות שלי – ח"מ).
עמדתי כאן איננה סותרת איפוא את אשר נקבע בפסק הדין. הקביעה שם בנוגע ל"זוטי דברים" לא עולה כדי הלכה, שכן היא נאמרה כאמרת אגב, וחברתי, השופטת י' וילנר לא התבססה עליה בקביעה כי יש לדחות את הערעור באשר לסוגיה זו.
141. לאחר שסקרתי את האמור לעיל – נראה כי שאלת החלתה של הגנת "זוטי דברים" בתובענות ייצוגיות אכן טרם הוסדרה בפסיקתו של בית משפט זה באופן מעמיק וחד משמעי, וישנן פסיקות סותרות ביחס אליה. על כן, יש מקום, להשקפתי, לקבוע הלכה ברורה בנושא, ולפיה: הגנת "זוטי דברים" איננה חלה בתובענות ייצוגיות.
יודגש כי קביעה זו איננה סותרת את אשר נקבע בעניין תנובה, או בפסק הדין, שכן, כפי שאראה בהמשך – אני מסכים עם כך שייתכנו מקרים מסוימים ומצומצמים, בהם אין מקום לאשר תובענה ייצוגית, משיקולים שונים, כגון מקרים בהם הנזק המצטבר שנגרם לחברי הקבוצה הוא זניח. אולם לטעמי המסגרת הדוקטרינרית לטיפול במקרים אלה כבר קבועה בחוק תובענות ייצוגיות, ועל כן אין צורך להידרש להגנת "זוטי דברים", שהיא "חיצונית" לחוק זה. חלק מהרציונלים שנדונו בפסקי הדין שסקרתי לעיל עומדים גם הם בבסיס קביעותיי כאן.
142. הנימוקים לקביעה כי הגנת "זוטי דברים" לא חלה בתובענות ייצוגיות הם בעיקרם שניים:
הטעם הראשון הוא כי יש סתירה בין מוסד התובענה הייצוגית, התכליות שהוא משרת והערך החברתי הגלום בו, לבין הגנת "זוטי דברים". על כך עמדתי לעיל, וארחיב הדברים עוד מיד בסמוך.