בהקשר זה אזכיר את שקבעתי בעבר, כי הליך התובענה הייצוגית הוא הליך ייחודי – ואם מיישמים בגדרו עקרונות נזיקיים, יש לעשות כן בזהירות רבה, ותוך התחשבות בתכליות של ההליך הייצוגי (עניין ברזילי, בפיסקה 60 לחוות דעתי שם; ההדגשה הוספה – ח"מ).
כפי שהראיתי, חלק מהרציונלים שעומדים בבסיס הגנת "זוטי דברים" עומדים בסתירה לתכליות של דיני התובענות הייצוגיות. משכך, לטעמי, יש מקום לתת עדיפות לתכליות של ההוראה החקיקתית הרלבנטית – בענייננו, חוק תובענות ייצוגיות – על פני אלו של הגנת "זוטי דברים" (ראו בהקשר זה גם: אדד, בעמ' 157), ולקבוע כי ההגנה לא חלה לגבי חוק זה. לפיכך, כשמדובר במאטריה של דיני התובענות הייצוגיות, עדיף הכלל הידוע במשפט העברי כי: "דין פרוטה כדין מאה" (תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף ח', עמוד א').
153. זאת ועוד – אחרת. נימוק נוסף שלא להכיר בתחולת הגנת "זוטי דברים" בתובענות ייצוגיות עולה מסעיף 4 לפקודת הנזיקין עצמו. נזכיר את לשון הסעיף הנ"ל המורה כדלקמן:
"לא יראו כעוולה מעשה, שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר-דעת ומזג
--- סוף עמוד 79 ---
כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך" (ההדגשה הוספה – ח"מ).
הנה כי כן, אחת הדרישות לתחולת ההגנה היא כי אילו היה המעשה חוזר ונשנה – לא היה בו כדי ליצור עילת תביעה, ואדם סביר לא היה מלין על כך, בנסיבות המתוארות. אולם, בתובענות ייצוגיות – ה"מעשה" הוא בהכרח כזה, אשר "חוזר ונשנה", והחזרתיות יש בה כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, שהרי מדובר בקבוצה של אנשים שונים, שאותו המעשה נעשה כלפיהם, ומטבע הדברים שהם היו באים בנסיבות בתלונה על כך. לא מדובר איפוא באירוע חד פעמי, או חולף. בענייננו, מדובר בגביית יתר שנגבתה כל חודש מקבוצת מבוטחים, לאורך זמן ובאופן שיטתי. האמור מהווה טעם נוסף לכך שההגנה, בפשוטה, איננה מתאימה לחול בתובענות ייצוגיות (השוו לדבריו של פרופ' א' ברק בדיון בנוגע לעוולת הסגת גבול ועיקרון "זוטי דברים", לפיו עצם החזרה על הסגת הגבול יכולה לאיין את תחולתה של הגנת "זוטי דברים" – במסגרת הספר: יצחק אנגלרד, אהרן ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 338, 339 (גד טדסקי עורך, מהדורה שנייה, 1976). באותו הקשר פרופ' א' ברק גם מציין כי עשויה להיות חשיבות למניע של העושה, ולהשפעה של הפעולה שלו על הסדר הציבורי (שם)).