154. טעם נוסף לכך שהגנת "זוטי דברים" לא מתאימה לחול בתובענות ייצוגיות הוא כי המשמעות של תחולת ההגנה, בהקשר הנזיקי – היא פטור מאחריות (סעיף 4 לפקודת הנזיקין קובע כי: "לא יראו כעוולה מעשה..."; רע"פ 3829/15 קסאי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] בפיסקה 4 לפסק דינו של חברי, השופט ע' פוגלמן (20.12.2018)), וכך גם בדין הפלילי – אם ההגנה חלה, יש פטור מאחריות פלילית (סעיף 34יז לחוק העונשין; אדד). מתעורר איפוא קושי לקבל מצב בו החלה של הגנת "זוטי דברים" בבקשה לאישור תובענה ייצוגית תוביל לקביעה כי הנתבעת פטורה מאחריות, שכן מדובר בשלב מקדמי, בו התובענה טרם התבררה לגופה. לכל היותר ניתן אולי לקבוע, במקרים מסוימים, כי תובענה ייצוגית היא לא המסגרת הראויה לדיון בנסיבות העניין, וזאת מכוח סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, כפי שאראה להלן.
155. המסקנה המתבקשת מכל המקובץ היא כי אין מקום להחיל את הגנת "זוטי דברים" בתובענות ייצוגיות. יודגש כי אין משמעות הדבר כי לא ניתן יהיה להתחשב בחלק מן השיקולים העומדים בבסיס ההגנה של "זוטי דברים" גם במקרים של תובענות ייצוגיות. ניתן לעשות כן במקרים המתאימים, ובשינויים המחויבים, אלא שהמסגרת
--- סוף עמוד 80 ---
הדוקטרינרית לעשות זאת לא צריכה להיות, לשיטתי, באמצעות ההגנה האמורה, אלא על-ידי שימוש במנגנון פנימי לחוק תובענות ייצוגיות, ועל כך אעמוד מיד בסמוך.
הפתרון הראוי לסוגיה הוא באמצעות שימוש בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות
156. סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות קובע שאחד התנאים לאישור תובענה ייצוגית הוא כי:
"תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".
כך, בנסיבות שבהן בית המשפט סבור כי העילה, או הנזק המצטבר הנטענים לא מצדיקים את בירור העניין כתובענה ייצוגית – אין הוא צריך להיזקק להגנת "זוטי דברים", שהיא חיצונית כאמור לחוק תובענות ייצוגיות, אלא שהוא יכול לקבוע, לפי סעיף 8(א)(2) לחוק זה, כי תובענה ייצוגית איננה הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת (ראו גם: תובענות ייצוגיות, בעמ' 227-226, שם נכתב כי: "המונח 'הוגן' הוא למעשה 'מונח סל', אשר מאפשר החדרה של עקרונות וכללים למיניהם לתוך השיקולים שבית המשפט צריך לשקול בבואו להכריע אם ראוי לאשר תובענה ייצוגית", וראו גם: שם, בעמ' 235-232, בהם הדיון בהגנת "זוטי דברים" ממוקם כחלק מדיון רחב יותר בשאלת הוגנות ההליך, במסגרת סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות; השוו: עע"מ 6993/15 עיריית תל אביב-יפו נ' אספיאדה בע"מ, [פורסם בנבו] בפיסקה 5 לחוות הדעת החולקת של השופטת (כתוארה אז) א' חיות (16.08.2016)).