"הדבר נלמד, בראש ובראשונה, מלשון הרישא של סעיף 8(א) לחוק, הקובע כי: 'בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:...'. מכאן, שגם במקרים שבהם מתקיימים כל התנאים הקבועים בסעיפים קטנים (1) עד (4) לסעיף 8(א) לחוק, עדיין נותר לבית המשפט מרחב שיקול דעת, והוא רשאי שלא לאשר את התובענה כייצוגית, אם מצא טעם ראוי לכך" (עניין ברזילי, בפיסקה 76 לחוות דעתי שם. ההדגשה
--- סוף עמוד 83 ---
שלי – ח"מ. ראו גם: רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר שירותי אכיפה בע"מ, [פורסם בנבו] בפיסקה כ"ו לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, ובפיסקה 2 לחוות דעתי שם (06.09.2017)).
משכך, אף אם לא הייתי קובע כי השיקולים שמניתי לעיל עשויים להיכלל במסגרת סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, הרי שבית המשפט רשאי היה להידרש אליהם ממילא.
161. אפשרות נורמטיבית אחרת לטיפול במקרים בהם בית המשפט סבור כי לא מוצדק לברר עניין כתובענה ייצוגית, בשל השיקולים שציינתי לעיל, או מטעמים אחרים, היא החובה להשתמש בזכויות משפטיות בתום לב (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, אשר חל על כל פעולה משפטית, לפי סעיף 61(ב) לחוק זה) (עניין חרסט, בפיסקה 39). אולם לטעמי – עדיף השימוש הפנימי בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, המייתר את הצורך בהיזקקות למקור נורמטיבי חיצוני לחוק זה.
162. לבסוף, אציין כי אני מותיר בצריך עיון את השאלה (אשר לא התעוררה בענייננו) האם הגנת "זוטי דברים" יכולה לחול על רכיב הנזק בתובענה ייצוגית שכבר אושרה, ונדונה לגופה, שכן בשלב דיוני זה – סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות כבר איננו רלבנטי. כך, הגנה זו לא תחסום תובענה ייצוגית מלהתברר, וניתן יהיה לבדוק, בשלב הסופי של הדיון בתובענה הייצוגית לגופה, האם הנזק המצטבר שהוכח, שנגרם לכלל חברי הקבוצה, הינו נמוך במיוחד. במקרה כזה, ייתכן שניתן יהיה לשקול שימוש בהגנת "זוטי דברים" בנוגע לרכיב הנזק המצטבר.
163. התוצאה אליה הגעתי יש לה אף תימוכין במשפט המשווה וההפניות אליו יובאו להלן.
משפט משווה
164. בארצות-הברית Rule 23 ל-Federal Rules of Civil Procedure (להלן: Rule 23) עוסק בתובענות ייצוגיות (Class Actions). בהקשר לענייננו, Rule 23(b)(3) מורה כדלקמן:
--- סוף עמוד 84 ---
"(3) the court finds that the questions of law or fact common to class members predominate over any questions affecting only individual members, and that a class action is superior to other available methods for fairly and efficiently adjudicating the controversy…" (ההדגשה הוספה – ח"מ).