בענייננו, העילה העיקרית עליה התבססה בקשת האישור היא כאמור "עשיית עושר ולא במשפט", אשר כלל איננה מצריכה הוכחת נזק לתובע, שהרי רכיב הנזק איננו מופיע בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979. ככל שיתברר כי צמחה איפוא התעשרות שלא כדין, הרי שקמה חובת השבה (ע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633 (1983); דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 103-102 (מהדורה שלישית, 2015); תובענות ייצוגיות, בעמ' 389).
רכיב הנזק איננו רלבנטי לפיכך בענייננו, ויתרה מכך – בבחינת ההתעשרות, הדגש מושם על הנתבע, ולא על התובע. מכאן שאין חשיבות בענייננו לשאלה מה הסכום שנגבה ביתר מכל תובע בקבוצה, אלא שיש לבחון מהי ההתעשרות המצטברת שצמחה לנתבע, מכל התובעים יחדיו. האמור לעיל מהווה, לדעתי, טעם נוסף לכך שהגנת "זוטי דברים" איננה מתאימה לחול במקרה שבפנינו, אף לו הייתי מוכן לקבל את הטענה שההגנה חלה גם בתובענות ייצוגיות.
174. בהתחשב באמור לעיל – אציע לדחות את טענות העותרים ביחס לחברת הפניקס, שכן לא מצאתי עילה להתערב בקביעות בית המשפט המחוזי הנכבד באשר לעניין זה.
זה המקום להזכיר כי מקובלות עליי קביעותיה של חברתי, השופטת י' וילנר בפסק הדין כי בקשת האישור נדחתה כדין בהקשר לחברת מנורה (ראו: פיסקאות 120-119 לעיל).
סוף דבר
175. נוכח כל האמור לעיל – הנני מציע כי נקבל את הערעור ב-ע"א 7488/16 [פורסם בנבו] (מטעם העותרים שבכאן) וכי נדחה את ערעורן של המבקשות ב-רע"א 9778/16 [פורסם בנבו] (המשיבות שבכאן), כך שפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד יחזור
--- סוף עמוד 91 ---
ויעמוד על כנו, ובקשת האישור תתקבל, למעט ביחס לטענות כנגד חברות הפניקס ומנורה. התיק יוחזר איפוא לבית המשפט המחוזי הנכבד, כדי שידון בתובענה הייצוגית.
כתוצאה מכך אני מציע עוד כי המשיבות תשאנה בהוצאות העותרים בסכום כולל של 30,000 ש"ח.
המשנה לנשיאה (בדימ')
השופטת י' וילנר:
1. לאחר שעיינתי בחוות דעתו המקיפה של חברי, המשנה לנשיאה, אין בידי להסכים לה, וזאת ביחס לשתי הסוגיות שנדונו בה, כמפורט להלן.
פרשנות המאסדר את הנחיותיו
2. פסק הדין מושא הדיון הנוסף (להלן: פסק הדין בערעור) עסק בשאלה הבאה: מהו המשקל שיש לייחס לעמדת המאסדר ביחס לפרשנות הנחיותיו, וזאת במקרים שבהם התבקשה והתקבלה עמדתו הפרשנית של המאסדר בהליך אזרחי שהוא אינו צד לו.