"Auer deference is sometimes appropriate and sometimes not. Whether to apply it depends on a range of considerations that we have noted now and again, but compile and further develop today… [W]e think it worth reinforcing some of the limits inherent in the Auer doctrine".
לצד זאת, הוטעם בחוות דעת הרוב כי הלכת Auer עודנה עומדת בתוקפה, אף אם במגבלות הטבועות בה כאמור, כאשר תוצאת פסק הדין היא:"[A] deference doctrine not quite so tame as some might hope, but not nearly so menacing as they might fear"].
28. מכל מקום, נשוב לעניינינו: כאמור, הפסיקה הישראלית לא ערכה הבחנה בין שתי הסוגיות האמורות (המשקל שיש לייחס לפרשנות הרשות ביחס לחוק המסמיך, לעומת המשקל שיש לייחס לפרשנותה את הנחיותיה היא), ואף לעמדת חברי, המשנה לנשיאה, אין מקום לערוך הבחנה כאמור.
עמדתי בנדון שונה.
--- סוף עמוד 106 ---
אני סבורה, כאמור, כי השאלה בדבר המשקל שיש לייחס לעמדתו הפרשנית של המאסדר ביחס להנחיותיו שונה במהותה מהשאלה המתעוררת ביחס למשקל שיינתן לפרשנות של רשות מינהלית ביחס לחוק המסמיך אותה לפעול. לפיכך, אין מקום לגזור גזירה שווה מההלכה שנקבעה ביחס למשקל שיש לייחס לפרשנות הרשות ביחס לחוק המסמיך, שלפיה בית המשפט אך יטה אוזן ויהיה קשוב לפרשנות הרשות.
29. השונות שבין שני המצבים, המחייבת, לגישתי, התייחסות שונה של ההלכה בנדון, באה לידי ביטוי בעיקר בשני אלה:
ראשית, וכפי שצוין בהרחבה לעיל, השאיפה בעת גיבוש תכליתה של נורמה היא להתחקות אחר כוונת יוצרה, זאת על מנת להגיע לתוצאה הפרשנית המתיישבת עם תכליתה של הנורמה, ואף לקדם עקרונות חשובים של שיטתנו המשפטית.
ואולם, בעוד שהמאסדר המפרש את הנחיותיו נהנה מיתרון מובהק לצורך פרשנותן בהיותו יוצר הנורמה, הרי שרשות המפרשת חוק מסמיך שמכוחו היא פועלת לא נהנית מאותו יתרון, מאחר שלא היא זו שיצרה את אותו החוק, ועמדתה אינה משקפת, בהכרח, את כוונת יוצרו. בכך, שונה פרשנות הרשות את החוק המסמיך באופן מהותי מפרשנות המאסדר את הנחיותיו – הוא. שוני זה מצדיק לגישתי לייחס משקל מוגבר לפרשנות המאסדר את הנחיותיו.
שנית, כאמור לעיל, הפסיקה השתיתה את ההלכה בדבר המשקל שיש לתת לפרשנות של רשות מינהלית את החוק המסמיך על שני אדנים עיקריים – המומחיות והמקצועיות של הרשות, וההסתמכות של הציבור על הפרשנות הנוהגת. ככלל, שני האדנים האמורים מאפיינים באופן מובהק יותר את פרשנותו של המאסדר ביחס להנחיותיו, כפי שיפורט להלן.