ודוק – בהתקיים כל אלה, סטייה מברירת המחדל האמורה תידרש במקרים שבהם ימצאו טעמים טובים לעשות כן. בפסק הדין שבערעור ציינתי כי במקרים שבהם עמדתו הפרשנית של המאסדר נובעת משיקולים שאינם ענייניים או שהתקבלה תוך ניגוד עניינים – יהיה בכך כדי להצדיק סטייה מעמדתו הפרשנית, ובית המשפט יידרש לאמץ פרשנות אחרת תחתיה. אני סבורה כי בכך ניתן המענה לטענות בדבר "השבי הרגולטורי" שבו עלול להיות נתון המאסדר, כמפורט להלן.
השבי הרגולטורי
39. אחת הטענות המרכזיות אשר הועלתה ביחס להלכה שנקבעה בפסק הדין בערעור, ואשר נדונה בהרחבה בפסק דינו של חברי, היא כי בנסיבות מסוימות עלולים לפעול על המאסדר תמריצים אשר ימנעו ממנו להגיע לפרשנות הנכונה של הנחיותיו שתקדם את האינטרס הציבורי, כלהלן:
--- סוף עמוד 112 ---
"פרשנותו של הרגולטור עלולה להיות מושפעת לרעה משיקולי שימור המוניטין שלו (שלא לאמץ עמדה שתגרום לו להיראות כמי שכשל בתפקידו למנוע גביית יתר של חברות הביטוח מהמבוטחים בזמן אמת), או משיקולי תעדוף יתר של יציבות הגופים המפוקחים (שלא לאמץ עמדה שתגרום לגופים המפוקחים נטל כספי שעלול לגרום לקריסתם). נוסף על כך, מתן מעמד בכורה לעמדת הרגולטור בנסיבות אלה עלול לפגוע באפקטיביות של מנגנון התביעה הייצוגית ככלי מאזן ומשלים לאכיפה רגולטורית" (ראו: שפירא – שבי רגולטורי, בעמוד 1; וכן ראו בהקשר זה את דברי השופט י' זמיר בבג"ץ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל נ' המפקחת על הביטוח, פ"ד נה(3) 625, 654-651 (2001)).
40. עוד צוין בהקשר זה כי לעתים קרובות הגופים המפוקחים הם שחקנים מתוחכמים, בעלי ידע, המאורגנים כקבוצה בעלת כוח, וזאת לעומת ציבור הצרכנים, שאינו מאורגן ובדרך כלל סובל מפערי מידע. במצב דברים זה, כך הטענה, לגופים המפוקחים תהא עמדה טובה יותר להשפיע על פרשנות המאסדר את הנחיותיו באופן כללי ואף כאשר עמדתו הפרשנית מתבקשת במסגרת הליך משפטי נתון (ראו: עניין שמעון, בפסקה 47 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז).
41. תופעה נוספת של בעיית "השבי הרגולטורי" שתוארה בספרות היא "תופעת הדלת המסתובבת", שבגדרה נושאי משרה בכירים הפועלים ברשויות הרגולטוריות השונות מתמנים למשרות בגופים פרטיים שעליהם פיקחו בעבר, ולהיפך – כאשר בכירים בגופים הפרטיים המפוקחים מתמנים למשרות בכירות ברשויות הרגולטוריות באותו שוק. החשש הנדון בהקשר זה הוא מפני הטבות שיינתנו לגופים המפוקחים – אם מתוך רצון של המאסדרים להתחבב על הגופים המפוקחים על-מנת לשמר הזדמנויות תעסוקתיות אצלם בעתיד, ואם מתוך הזדהות של המאסדרים עם אותם גופים שבהם הועסקו בעבר (ראו: שרון ידין רגולציה: המשפט המנהלי בעידן החוזים הרגולטורים 160-156 (2016)).