--- סוף עמוד 120 ---
כי בנסיבות המקרה מדובר בפגיעה שעשויה להיחשב כזוטי דברים ..." ובהמשך "השאלה אם מדובר בפגיעה העשויה להיחשב זוטי דברים היא חוליה הממוקמת לאחר הדיון בעצם הפגיעה. בהקשר זה ציינתי כי אם בכלל מדובר בפגיעה, הרי שעוצמתה נמצאת על הצד הנמוך, ובהתחשב בכך שמדובר בסוג נזק שמלכתחילה אינו קל לכימות ויש בו היבט אינדיבדואלי-סובייקטיבי בעל משקל, הרי שהפגיעה עשויה להיחשב כזוטי דברים"; ע"א 8037/06 ברזילי נ' פרינר (הדס 1987) בע"מ, פ"ד סז(1) 410, 459 (2014), דברי השופט (כתוארו אז) ח' מלצר: "הפגיעה הנטענת במערערת 2 (ובחברי הקבוצה מסוגה), נותרה קלת-ערך – עד שלא ניתן, לטעמי, לראות בה יותר מאשר 'פגיעה מזערית', שהיא בגדר de-minimis – הן במובן האישי, והן במובן 'הקבוצתי'... ככזו, היא איננה מצדיקה תביעה אישית ואף לא תובענה ייצוגית"; רע"א 3814/14 חוגלה קימברלי שיווק בע"מ נ' עו"ד מיה גד מסטיי, [פורסם בנבו] פסקה 16 (6.7.2015)).
63. לנוכח האמור, נראה כי פסק הדין בערעור אך יישם את ההלכה הקיימת ולא ביקש לחדש הלכות חדשות. משכך, אני סבורה כי יש להתייחס להכרעתו של חברי, המשנה לנשיאה, בסוגיה זו, כהכרעה המביאה לשינוי ההלכה (על ההצדקות והנסיבות לשינוי הלכה בבית משפט זה ראו: דברי השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש ברע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל, פ"ד סא(1) 126, 173 (2006); בג"ץ 967/16 חרוב נ' מפקד כוחות הצבא בגדה המערבית, [פורסם בנבו] פסקה ז (14.2.2016); בג"ץ 1630/16 זכריא נ' מפקד כוחות צה"ל, [פורסם בנבו] פסקה 20 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג (23.3.2016)).
64. עוד אציין, כי חברי המשנה לנשיאה ערך הבחנה בין המקרים שבהם יושמה ההלכה בדבר תחולתה של הגנת "זוטי דברים" בתובענות ייצוגיות לבין ענייננו, וציין כי במקרים האמורים דובר בתובענות ייצוגיות נזיקיות, שבהן הנזקים שנטענו היו לא ממוניים, לרוב מהסוג של פגיעה באוטונומיה, ואילו בענייננו מדובר בתביעה כספית שעילתה עשיית עושר ולא במשפט (אם כי בסופו של דבר קבע חברי כי ככלל "הגנת 'זוטי דברים' איננה חלה בתובענות ייצוגיות", ראו: בפסקה 140 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה וכן בפסקאות 154).
65. לא מצאתי בסעיף 4 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], המעגן את הגנת "זוטי דברים", בסיס להבחנה בין תחולתה של ההגנה בתביעות נזיקין בגין נזק לא ממוני לבין