--- סוף עמוד 121 ---
תחולתה של ההגנה בתביעות בגין נזק ממוני. בנוסף לכך, אף הפסיקה שעסקה ויישמה את ההגנה האמורה בתובענות ייצוגיות לא ערכה הבחנה כאמור.
66. כשלעצמי, איני סבורה כי קיימת הצדקה להבחנה האמורה. אמנם כן, נזקים שאינם ממוניים, ובעיקר נזקים הנובעים מפגיעה באוטונומיה, הם נזקים שקשים יותר לכימות מאשר נזקים ממוניים, הנובעים אך מגביית יתר שניתן בקלות להצביע על שוויה. ואולם, לגישתי, אין בקושי האמור כדי להעדיף את החלת הגנת "זוטי דברים" דווקא בתביעות בגין נזק לא ממוני. למעשה, לא אחת נזק שאינו ממוני שבגינו מוגשת תובענה ייצוגית חמור יותר ומסב מידה רבה יותר של צער, כאב ותחושות קשות לחברי הקבוצה מאשר נזק ממוני מזערי וגביית יתר של סכומים קטנים מאוד מחברי הקבוצה. כך למשל: תחושת אובדן השליטה והפגיעה באוטונומיה של מי שהכניס לגופו מצרך בשל הטעיה לגבי מרכיביו יכולה להיות קשה יותר מהנזק שייגרם למי שגבו ממנו ביתר (אף אם באופן שיטתי) אגורות בודדות מדי חודש, כבענייננו.
67. לאור כל האמור, אני סבורה כי אין להבחין בין סוגי התובענות הייצוגיות כפי שהציע חברי, ויש להוסיף ולהכיר בתחולתה של הגנת "זוטי דברים" ביחס לכל סוגי התביעות הייצוגיות, כפי שנקבע עד כה בפסיקה.
68. לצד האמור, אציין כי איני מתעלמת מהקשיים הכרוכים ביישום הגנת "זוטי דברים" בתובענות ייצוגיות עליהן עמד חברי, המשנה לנשיאה, בחוות דעתו. הפסיקה הייתה ערה לקשיים אלה, הנובעים מטבעה של התובענה הייצוגית ככזו המאגדת את עניינם חברי הקבוצה אשר כל אחד מהם לבדו לא היה טורח להגיש תביעה בשל נזקו הפרטי. ואולם, כאמור, קשיים אלו הם שהובילו את הפסיקה לקבוע כי "הכלל בדבר 'זוטי דברים' אינו חל כפשוטו על יסוד הנזק בתובענה ייצוגית טיפוסית משום ש'מאפיין מרכזי שלה הוא הצטברות של נזקים קטנים אשר בנפרד לא היו מניעים הליך משפטי' ..." (ראו: עניין תנובה, בפסקה 32). כלומר, על רקע הקשיים האמורים, נקבע כי יישום הגנת "זוטי דברים" אינו זהה ליישומה בתביעה רגילה, וכי אופן בחינתה ייעשה מנקודת מבטה של הקבוצה כולה – כאשר מדובר במעשה שרוב חברי הקבוצה יראו בו עניין פעוט וקל ערך, שלא היה עולה בדעתם להגיש בגינו תובענה ייצוגית, תחול ההגנה (ראו: פסקה 49 לפסק הדין בערעור).
--- סוף עמוד 122 ---
לגישתי, די בהתאמה האמורה, ובהבהרה שלפיה יש ליישם את הגנת "זוטי הדברים" בצמצום רב בתובענות ייצוגיות לנוכח תכליות מוסד התובענה הייצוגית המפורטות בחוות דעתו של המשנה לנשיאה, כדי להבטיח איזון ראוי בין תכליות אלה לבין התכליות העומדות בבסיס הגנת "זוטי דברים".