השאלה המרכזית: פרשנות הנחיותיו של מאסדר
4. השאלה שבפנינו – האם בפרשנות הנחיותיו של מאסדר יש לתת מעמד בכורה לעמדה הפרשנית המוצעת על-ידי המאסדר עצמו – היא אך "פרוסה" של שאלה רחבה יותר שעניינה המשקל שיש לתת באופן כללי לעמדה הפרשנית של הרשות המינהלית (בין שמדובר ברשות מאסדרת ובין בכזו שאינה מאסדרת) ביחס לנורמות אחרות, כדוגמת חקיקה ראשית, חקיקת משנה או הנחיות מינהליות. עם זאת, מדובר בשאלה שיש לה מאפיינים מיוחדים משלה וההכרעה בה אינה נגזרת בהכרח מן התשובות לסוגיות קרובות. על כן, ולא רק מטעמים פורמאליים, הדיון שבפנינו יתמקד רק בה.
5. בפסק הדין מושא הדיון הנוסף אימצה חברתי השופטת י' וילנר בעניין זה גישה של כלל וחריג לו. ככלל, כך קבעה, יש מקום לאמץ את עמדתה הפרשנית של הרשות המאסדרת ביחס להנחיותיה כאשר זו מתיישבת עם לשון ההנחיות. עם זאת, וכחריג לכלל, כאשר עמדה זו חורגת ממתחם הסבירות אין מקום ללכת בעקבותיה. גישה זו אינה הולכת שבי אחר הרשות המאסדרת, אך מייחסת משקל רב לעמדתה הפרשנית. השאלה שאותה אנו נדרשים לברר היא האם משקל זה אינו רב יתר על המידה. לאחר
--- סוף עמוד 124 ---
שבחנתי את הדברים, כמו חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), אף אני אינני מצטרפת לגישתה של חברתי השופטת וילנר. זאת, מבלי לגרוע מהקביעה – שעליה לא יכולה להיות מחלוקת – כי לעמדתה הפרשנית של הרשות המאסדרת יש חשיבות. אולם, מכאן ועד אימוץ הגישה המתוארת של כלל וחריג ארוכה הדרך בעיני. לשיטתי, אין מקום לתת מעמד בכורה לעמדתה הפרשנית של הרשות המאסדרת ביחס להנחיותיה, אלא יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו ובהתאם לכללי הפרשנות המקובלים. ככלל, אני מסכימה לנימוקים שהציג חברי המשנה לנשיאה (בדימ') כבסיס למסקנתו זו, ועל כן אמקד את דברי רק בטעמים המרכזיים מנקודת מבטי.
6. החשש מפני "שבי רגולטורי": השפעת היתר של הגורמים המפוקחים על הרשות המאסדרת – שיקול חשוב שיש לתת לו משקל הוא החשש מפני השפעת היתר שיש לעתים לגורמים המפוקחים על הרשות המאסדרת. למעשה, זהו השיקול שחברי המשנה לנשיאה (בדימ') ייחס לו את המשקל המשמעותי ביותר (ראו: סעיפים 59-52 לפסק דינו), ולשיטתי – בצדק רב. ניסיון החיים, כמו גם מחקרים רבים, מלמדים כי רשות מאסדרת שאמונה על פיקוח על שוק מסוים עלולה לנטות לעבר הזדהות יתר עם הגורם המפוקח. תופעה זו אף נדונה לא אחת תחת הכותרת "שבי" או "לכידה" רגולטוריים (ראו למשל: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 291-289 (2010) (להלן: ברק-ארז, כרך א); שרון ידין רגולציה – המשפט המנהלי בעידן החוזים הרגולטוריים 157-156 (2016); יובל רויטמן "הרפורמה הרגולטורית: בין הגלוי לסמוי" מסדירים רגולציה – משפט ומדיניות 425, 470-469 (2016); מיכל (שיצר) גל והילה נבו "אסדרה של קבוצת ריכוז" דין ודברים י 237, 282-281 (2017). כן ראו: בג"ץ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל נ' המפקחת על הביטוח, פ"ד נה(3) 625, 652 (2001); רע"פ 2841/17 חיפה כימיקלים בע"מ נ' עיריית חיפה, [פורסם בנבו] פסקה 15 (28.5.2017)). כלל המאמץ, למעט במקרים חריגים, את פרשנותה של הרשות המאסדרת עלול להחריף קושי זה ולקבע אותו. לא מיותר להזכיר בהקשר זה את פסק דינו של הנשיא מ' שמגר ברע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, פ"ד מח(4) 70 (1994) (להלן: עניין מוריאנו) שם הוא גרס כי תקנות שהותקנו תוך התייעצות עם חברות הביטוח בלבד ראוי לראותן ככאלה שנוטות לטובתן, במובן זה שיחול על ניסוחן כלל הפרשנות נגד המנסח.