7. שיקול זה מקבל משנה חשיבות בימינו, בהתחשב בהתרחבותם של תחומי הרגולציה בישראל. כידוע, בעשרות השנים האחרונות עברה מדינת ישראל בתהליך הדרגתי ממשטר שבו המדינה פועלת במתכונת של יצור והספקה של שירותים (כפי
--- סוף עמוד 125 ---
שנהגה בעת הקמתה) לפעילות במתכונת של פיקוח ואסדרה ביחס לתאגידים פרטיים, בין היתר לנוכח תהליכי ההפרטה שחלו במשק הישראלי לאורך השנים (ראו: ברק-ארז, כרך א, 64-59; דפנה ברק-ארז אזרח נתין צרכן – משפט ושלטון במדינה משתנה 82-79 (2012)). על רקע זה, חשוב להקפיד על מנגנונים שיבטיחו ביקורת ואיזון במקרים שבהם קיים חשש כי הרשות המאסדרת פועלת לטובתו של הגורם המפוקח יותר מאשר לטובת האינטרס הציבורי הכללי.
8. שיקולים של הפרדת רשויות והגנה על זכויות הפרט – הענקת מעמד פרשני מיוחד לפרשנות שנותנת הרשות המאסדרת להנחיותיה מעוררת לטעמי קושי גם בשל שיקולים הנוגעים להפרדת רשויות ולהגנה על הפרט מפני כוח שלטוני עודף. בעידן המדינה הרגולטורית, הרשות המאסדרת היא גוף המרכז בידיו סמכויות נרחבות, במתכונת שחורגת מן המודל הקלאסי של הפרדת רשויות (ראו: ברק-ארז, כרך א, בעמ' 84-83). הרשות המאסדרת משמשת כמחוקקת משנה, כגוף ביצועי, ולעתים אף מפעילה סמכויות מעין-שיפוטיות. זהו כורח המציאות, כתולדה של מורכבות הנושאים שבהם היא עוסקת. הביקורת השיפוטית היא אמצעי בקרה חשוב על הפעלת סמכויות אלה. כלל המעניק בכורה אף לפרשנות שהרשות המאסדרת מאמצת ביחס להנחיותיה, מעורר חשש מפני שיבוש האיזון העדין בין האפקטיביות השלטונית לבין ההגנה על הפרט מפני הכוח השלטוני. יוער, כי אף חברתי השופטת וילנר נדרשה לסמכויות הרבות – חקיקתיות, אכיפתיות ומעין-שיפוטיות – שמרכזת בידיה הרשות המאסדרת. היא ראתה בכך ביטוי לתפיסה הרואה ברשות גורם מתאים להשפיע גם על פרשנות הנחיותיה. הסתכלותי שלי על הדברים היא שונה. דווקא בשל ריכוז הסמכויות הרב בידי הרשות המאסדרת אני סבורה שאין להוסיף עליהן.
9. מאפייני ההליך שבו אומצה העמדה הפרשנית – שיקול נוסף שיש לתת עליו את הדעת, בהמשך לדוגמה שנדונה בעניין מוריאנו, נוגע להליך שבו אומצה עמדתה של הרשות המאסדרת. השאלה בהקשר זה היא האם ההליך היה פתוח ומסודר, והאם ניתנה במסגרתו הזדמנות גם לגורמים שאינם מפוקחים להשפיע על פרשנות ההנחיות? לחלופין, האם קיים חשש שעמדת הרשות התגבשה תוך מתן העדפה או משקל יתר לאינטרס של הגורם המפוקח על פני האינטרס הציבורי? לכאורה, יש טעם רב יותר במתן משקל לפרשנותה של הרשות המאסדרת כאשר זו גובשה בסביבה מאוזנת ושקופה. וכך גם להפך. ניתן להדגים את הקושי הכרוך בהסתמכות על עמדות שהן תולדה של הליכים לא מסודרים באמצעות הרקע העובדתי המתואר בע"א 9294/16