התיקון החוקתי הלא חוקתי ומפעל חוקי היסוד
6. השאלה הגדולה שריחפה מעל הדיון כולו הייתה מה תהא המסקנה המשפטית הנובעת מקביעה אפשרית שחוק יסוד: הלאום שולל את השוויון האזרחי בישראל. האם בית משפט זה מוסמך לתת סעד כנגד חוק יסוד בשל כך שהוא מגלם "תיקון חוקתי לא חוקתי"? אין מדובר במקרה של סתירה בין חקיקה רגילה לחקיקת יסוד, כפי שאנו מורגלים בביקורת שיפוטית, אלא בשאלת הביקורת על תכניה של החוקה עצמה, בזוכרנו כי כל אחד ואחד מחוקי היסוד הוא פרק חוקתי בפני עצמו (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 284 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי)).
7. לאמיתו של דבר – השאלה שהוצגה מורכבת משתי שאלות משנה: ראשית, האם יש בסיס במשפט הישראלי להכיר בכך ששינויים מסוימים בחוקי היסוד יעלו כדי תיקון חוקתי לא חוקתי? שנית, ככל שהתשובה לשאלה הראשונה היא חיובית – האם בית משפט זה מוסמך לדון בשאלה ולתת סעד בגינה?
8. כפי שהסבירה חברתי הנשיאה, התוצאה שאליה הגענו בשאלת פרשנותו של חוק יסוד: הלאום אינה מחייבת לכאורה הכרעה בשאלת הסמכות. האמת ניתנת להיאמר: ההימנעות מהכרעה בשאלת הסף אינה פשוטה. ברגיל, במקרים שבהם בית המשפט אינו מוסמך באופן ברור לדון בנושא מסוים, הוא אינו דן בו אף במתכונת פרשנית. אולם, בסופו של דבר, הבחירה שלא להכריע בשאלת הסף היא ראויה, במובן זה שהיא מאמצת גישה של ריסון שיפוטי, היאה לדיונים חוקתיים.
9. לא למותר לציין שבעניין בנק המזרחי – אשר בו הוכרה (להבדיל) הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חוקים "רגילים", הדבר נעשה דווקא במקרה שבו מסקנתו של בית המשפט הייתה כי בסופו של דבר דין הטענה לאי-חוקתיותו של החוק להידחות בנסיבות העניין. אולם, המקרה שבפנינו מורכב יותר מזה שנדון בעניין בנק המזרחי. זאת, בהתחשב באופייה החריג של דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי בהשוואה לביקורת שיפוטית "רגילה" על חוקים, שהיא כיום סטנדרט חוקתי מקובל בעולם.
10. בשלב זה, למעלה מן הצורך, אבקש להוסיף מספר הערות שיש בהן כדי להסביר מדוע ההכרה בדוקטרינה של תיקון חוקתי לא חוקתי אינה אפשרות בלתי מסתברת במקרים מתאימים, קיצוניים וחריגים בטיבם – ולו על מנת להסביר מדוע לא היה מקום לדחותה כבר עתה על הסף, כפי שטענו המשיבים תחילה.
11. הועלתה בפנינו הטענה כי חוקי היסוד אינם כוללים הכרה מפורשת בעיקרון של תיקון חוקתי לא חוקתי או בסמכותו של בית המשפט לפסוק על-פיו. זוהי טענה הראויה לעיון ולהתייחסות. במבט השוואתי, דוקטרינה זו והסמכות לפסוק על-פיה הוכרו במדינות מסוימות אף ללא הסדרה או ללא הסדרה שלמה בחוקה (ראו: Aharon Barak, Unconstitutional Constitutional Amendments, 44 Isr. L. Rev. 321 (2011); אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר גבריאל בך 361 (דוד האן ואח' עורכים, 2011) (להלן: ברק); Yaniv Rozani, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers (2017)). בכך אין כמובן כדי להכריע את הכף, אלא רק לספק פרספקטיבה נוספת ביחס לטענה. התשובה לשאלה צריכה להינתן בכל שיטה ושיטה, בהתאם למאפייניה החוקתיים.