13. יתר על כן: כל עוד לא הושלמה החוקה, לא יכול כלל וכלל להיות תיקון חוקתי. דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי מיוסדת על כך, שהסמכות ליצור חוקה, נבדלת מן הסמכות לתקנה. "הסמכות המכוננת הראשונית שואבת את כוחה מהריבון – העם; הסמכות המכוננת המשנית שואבת את כוחה מהסמכות המכוננת הראשונית". נוכח האמור, הרי ש"השימוש בסמכות התיקון של החוקה אינו יכול להביא לביטולה, או לכינון חוקה חדשה, או לשינוי במבנה הבסיסי של החוקה" (אהרן ברק "הכנסת כרשות מכוננת ושאלת התיקון החוקתי שאינו חוקתי" 32 https://ssrn.com/abstract=3808990 (8.4.2021)). החוקה בישראל – לא הושלמה; סמכותה הראשונית של הכנסת להעמיד חוקה – נותרה אפוא על מכונה. לפיכך, גם בעת שהכנסת מתקנת חוק-יסוד קיים, היא אינה פועלת מכוח הסמכות 'לתקן חוקה', אלא מכוח סמכותה הראשונית לכוננה: "כשאנו אומרים כי מפעל חוקי היסוד נמשך, אנו אומרים כי ביסודו מצויה אספה מכוננת ראשית שקיומה הפעיל נמשך. היא לא נעלמת בין כינון חוק-יסוד אחד למשנהו. על כן, יהא מקום לדוקטרינה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי במשפט החוקתי הישראלי רק עם סיום מפעל חוקי היסוד וכינונה המלא של חוקה בישראל" (שם, עמוד 33). הנה כי כן, גם מן הטעם הזה, יש לדחות את הטענות המועלות מכוחה של דוקטרינת 'התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי' (נדרשתי בהרחבה למגרעותיה של דוקטרינה זו בפסק דיני בבג"ץ 2905/20 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פסקאות 35-33 (יפורסם בקרוב)).
על שינוי בהיקף הזכות החוקתית לשוויון
14. משהגעתי לכלל מסקנה, כי לא ניתנה בידינו סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חוק-יסוד, שהוא פרק חדש בחוקה המתהווה פרקים-פרקים; ומשהפתרון למצבי-התנגשות בין ערכים וזכויות ברמה התת-חוקתית, במקרים פרטניים, עתיד להימצא על-פי אמות המידה המעוגנות בחקיקת-היסוד ומיושׂמות בפסיקה (ראו פסקה 49 בחוות דעתה של חברתי הנשיאה) – הרי זה סוף פסוק וניתן לסיים כאן. אלא שאינני יכול להתעלם מן העובדה, שגם לגופם של דברים אין יסוד לעתירות שלפנינו, שכן חקיקתו של חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, לא הביאה לשינוי ממשי בהיקפה של הזכות לשוויון. בפרשה אחרת, התייחסתי לכך שבנסיבות שבהן נותר היקף הזכות החוקתית כבראשונה, קודם שתוקן חוק-היסוד החדש, מתייתר הצורך לעבור מן הפרוזדור לטרקלין, ולהמשיך לבחון אם נפגעה זכות חוקתית באופן מידתי, אם לאו (בג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת (27.5.2018); פסקה 88 לחוות דעתה של חברתי הנשיאה). הזכות לשוויון, כמו גם זכויות וערכים חוקתיים אחרים, אוזנה משחר כינונה אל מול ערכים חוקתיים אחרים, עוצבה על-ידם, והוּצרה מכוחם. היקפה של הזכות לשוויון הריהו רחב, אך אינו חובק-כל. בכלל אותם ערכים חוקתיים אשר דרו בכפיפה אחת עם הזכות לשוויון מקֶדֶם, ניצב המעמד הקונסטיטוציוני שניתן לערכיה היהודיים של מדינת ישראל.